海南森**有限公司与宿州市**工程公司、宿州皇**限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告海南**有限公司（以下简称海**公司）诉被告宿州市**工程公司（以下简称宿**公司）、宿州皇**限公司（以下简称宿**公司）、王*建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月16日受理后，依法由审判员马**担任审判长，与代理审判员杜*、人民陪审员黄**组成合议庭，于2014年6月28日和2014年9月23日公开开庭审理了本案。原告海**公司委托代理人陈**、姚**；被告宿**公司委托代理人李*、张**；被告宿**公司委托代理人王*，被告王*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**公司诉称：1、2012年11月6日，其与宿**公司签订屋面保温承包合同，承建宿**公司承包的宿**公司开发的宿州**建材城二期项目工程的屋面保温及防水工程，合同约定：工程造价约6000000元（最终工程量以实际施工面积经双方决算为准）。现该工程已施工完毕，并投入使用，工程价款经双方申请由宿州市埇桥区劳动监察大队委托审计工程总造价5940921.77元、人工费796091.55元。宿**公司除前期支付工程款、人工费1500000元外，剩余工程款、人工费未付。2、宿**公司将承包的工程肢解分包给海**公司施工，违反相关法律规定，且海**公司无施工防水、保温资质，故宿**公司与海**公司所签订屋面保温承包合同无效。3、宿**公司作为涉案工程发包方，依照相关法律规定，应在欠宿**公司工程款范围内承担责任。4、王*在宿**公司领取涉案工程款6880000余元后，未付给海**公司，应承担还款责任。综上，海**公司作为涉案工程的实际施工人，现要求宿**公司、宿**公司、王*对所欠工程款承担连带责任，共同偿还海**公司工程款5237013.32元，并支付违约金1047402.66元（违约金按欠款金额的20%计算）。

被告辩称

宿**公司辩称：1、宿州市埇桥区劳动监察大队委托审计的工程价款存在重复计算，实际工程价款约2000000余元，且鉴定程序不合法。2、涉案工程质量不合格，海**公司应承担责任。3、宿**公司与宿**公司之间就宿州**建材城二期项目的工程款至今未结算。综上，宿**公司不欠海**公司工程款。

宿**公司辩称：1、工程质量不合格，宿**公司有权要求宿**公司承担责任。2、宿**公司与海**公司所签订屋面保温承包合同有效，海**公司不是相关法律规定的实际施工人，宿**公司也不是该合同当事人，故海**公司向宿**公司主张权利无法律依据。3、宿**公司与宿**公司之间就宿州**建材城二期项目的工程款至今未结算，且宿**公司已付给宿**公司工程款61111065.5元，现已不欠宿**公司工程款。综上，要求驳回海**公司对宿**公司的诉讼请求。

王*辩称：1、同意宿**公司辩称意见。2、王*作为宿**公司设立的宿州**建材城二期项目部负责人和工作人员，经宿**公司授权收取宿**公司给付的工程款属职务行为，其个人不应当承担责任。

原告**公司为支持其诉讼请求，提供如下证据：1、海**公司企业法人、营业执照、组织机构代码证各一份，证明海**公司的主体身份情况。2、海**公司与宿**公司承包合同书一份，证明其与宿**公司之间存在防水保温工程承包合同关系。3、安徽淮**限公司报告书一份，证明海**公司承包的工程总价款5940921.77元，人工费796091.55元。4、工程施工现场项目部公示牌照片，证明宿州**建材城二期项目工程总价款不少于69000000元。5、海南**饰协会2014年10月15日出具的证明一份（庭后提供），证明海**公司无建筑工程防水、保温施工资质。

宿**公司质证意见为：1、对海**公司提供的证据1、2无异议。2、安徽淮**限公司报告书委托程序不合法。3、对海**公司提供的证据4的真实性无异议，但不能达到海**公司的证明目的，且与本案无关联。5、对海**公司提供的证据5有异议，因海**公司的营业执照上经营范围明确载明包括防水、保温工程，故该证据不能证明海**公司无建筑工程防水、保温施工资质。

宿**公司、王*质证意见为：1、对海**公司提供的证据1、2无异议。2、安徽淮**限公司报告书审计的工程价款存在重复计算，鉴定程序不合法。3、对海**公司提供的证据4的真实性无异议，但不能达到海**公司的证明目的。4、对海**公司提供的证据5的质证意见同宿**公司质证意见一致。

被告**公司、王*为支持其答辩主张，提供如下证据：1、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、委托书各一份、证明**公司、王*主体身份情况。2、房屋保温施工承包合同、防水工程承包合同、施工计划保障协议书各一份，证明海**公司应承担工程质量担保责任和合同约定工程价款约为2000000元。3、第一次验收3#、4#、5#楼工作联系单（时间为2013年11月13日）一份，证明海**公司方代表李**签字认可3#、4#、5#楼防水室内屋面、女儿墙渗漏，质量不符合合同约定。4、第一次验收7#、9#楼工作联系单（时间2013年11月13日）一份，证明海**公司方代表李**签字认可7#、9#楼防水室内屋面、女儿墙渗漏，质量不符合合同约定。5、海**公司承诺书（时间2013年11月18日）一份，证明海**公司在第一次质检验收不合格后，作出愿承担一切损失的承诺。6、屋面保温及防水工程验收表一份（第二次验收7#、8#楼，时间2013年11月20日）证明海**公司在承诺修复后，7#、8#楼仍存在严重渗漏质量问题。7、屋面漏水整改的通知五份（宿**公司致海**公司，时间分别是：2013年12月3日、2013年12月6日、2013年12月18日、2014年1月4日、2014年5月25日），证明**公司要求海**公司尽快就质量问题进行修复整改和承担相应责任。8、现场照片4组，证明海**公司施工工程质量不合格，其应承担质量担保责任，宿**公司依约不应支付工程款。9、关于屋面防水保温工作面延缓验收的申请书一份，证明防水保温工程至今未验收。10、宿**公司与海**公司的玻璃门窗合同，证明海**公司违约造成宿**公司被甲方（宿**公司）清场。

海**公司质证意见如下：1、对宿**公司、王*提供的证据1无异议。2、宿**公司、王*提供的证据2不能证明防水、保温工程的工程款是2000000元，且与本案无关联性，该证据证明防水、保温工程多次非法分包事实。3、宿**公司、王*提供的证据3、4、5、6、7、8、9不能证明海**公司施工的保温、防水工程存在质量问题，因工程已交付验收使用。4、宿**公司、王*提供的证据10与本案不具有关联性。

宿**公司质证意见为：1、对宿**公司、王*提供的证据1无异议。2、宿**公司、王*提供的证据2与宿**公司无关。3对宿**公司、王*提供的证据3、4、5、6、7、8、9、10无异议。

宿**公司为支持其答辩主张，提供如下证据：1、营业执照、法定代表人身份证明书、组织机构代码证各一份，证明宿**公司主体情况。2、海**公司与宿**公司签订的屋面保温施工承包合同一份，证明海**公司与宿**公司的保温防水合同工程价款为6000000元。3、宿**公司付给宿**公司二期屋面防水、保温工程款单和会计凭证，证明宿**公司已付保温防水工程价款为6800000余元。4、宿**公司与宿**公司签订的建设工程施工合同和宿**公司给王*出具的委托书，证明其与宿**公司的工程合同约定工程价款为63042995元。5、宿**公司支付宿**公司总工程款统计表和会计明细账，证明宿**公司已付宿**公司总工程款78011605.5元，已不欠宿**公司工程款。6、宿**公司出具的《关于宿**公司拨付宿**公司二期项目工程款的情况说明》，证明宿**公司截至2014年4月30日已付宿**公司总工程款78011605.5元（其中包括二期屋面防水保温工程款6800000元）。7、监理通知单、照片各一份，证明防水、保温工程存在质量问题。8、宿**公司就防水、保温工程的质量问题向宿州**民法院起诉的诉状（庭后提供）、受理案件通知书（庭后提供）各一份，证明防水、保温工程存在质量问题。9、徐**和工程**限公司证明、宿**公司与徐**和工程**限公司于2011年8月23日签订的建设工程造价咨询合同、宿**公司与徐**和工程**限公司于2013年12月8日签订的协议书各一份（均为庭后提供），证明宿**公司与宿**公司之间的宿州**建材城二期项目工程的工程款至今未结算。10、海南日报复印件一份，证明海南**饰协会印章已停止使用。11、宿**公司于2014年10月9日出具的说明一份（庭后提供），证明宿**公司同意宿**公司将防水、保温工程分包给海**公司。

海**公司质证意见：1、对宿**公司提供的证据1无异议。2、对宿**公司提供的证据2真实性无异议，对其证明目的有异议，该工程属于非法分包，合同无效。3、宿**公司提供的证据3不真实，工程款6800000元均转给王*个人或案外人，不能证明系付防水保温款。4、对宿**公司提供的证据4真实性无异议，但工程量存在增项，总工程款应为78011065.5元。5、对宿**公司提供的证据5无异议，但其称已拨付78011065.5元给宿**公司不真实。6、宿**公司提供的证据6不具备真实性，明显系与宿**公司恶意串通的虚假证据。7、宿**公司提供的证据7不具备真实性，因该工程已交付验收合格，并对外出售。8、对宿**公司提供的证据8的真实性无异议，但不能证明防水、保温工程存在质量问题。9、对宿**公司提供的证据9真实性有异议，该证据不具备证据的完整性和关联性。10、宿**公司提供的证据10系复印件，对真实性有异议，不能证明海南**饰协会印章持续使用。11、宿**公司提供证据11的内容与皇**司庭上陈述相互矛盾，不能证明宿**公司同意宿**公司将防水、保温工程分包给海**公司。

被告**公司、王*对宿**公司提供的证据无异议。

本院查明

根据当事人的举证、质证意见，本院认证意见如下：1、海**公司提供的证据1、2、3和宿**公司、王*提供的证据1及宿**公司提供的证据1、2、4客观真实，且与本案相关联，本院予以认定。2、对海**公司提供的证据4和宿**公司、王*提供的证据2、3、4、5、6、7、8、9、10的真实性各方无异议，但因举证方证明目的，无其他相应证据证明，故本院对上述证据在本案的证明力不予认定。3、宿**公司提供的证据3、5、6证明的工程款给付数额与其陈述的宿**公司支付给宿**公司工程款数额不一致。故，本院对上述证据不予认定。4、海**公司庭审后提供的证据5证明的内容与该公司营业执照上载明的经营范围的内容冲突，故本院对该份证据的证明力不予认定。5、对宿**公司提供的证据8真实性各方无异议，本院对其真实性予以确认，但该证据不能证明涉案防水、保温工程存在质量问题，故本院对其证明力不予认定。6、宿**公司提供的证据9中的内容，仅是宿**公司就其与宿**公司之间的宿州**建材城二期项目工程的工程款结算事宜单方与徐**和工程**限公司委托、咨询，不能达到宿**公司证明目的，故本院对该份证据不予认定。7、宿**公司提供的证据10系复印件，且不能说明证据来源，证据内容也不能证明海南**饰协会公章在2014年10月15日停止使用，故本院对该份证据不予认定。8、宿**公司提供的证据11属其自述材料，自述内容无其他相应证据证实，本院对其证明力不予认定。

根据双方当事人的举证、质证和本院认证意见，本院查明以下事实：2011年7月15日，宿**公司与宿**公司签订建设工程施工合同，合同约定：宿**公司开发的皇冠家居建材装饰城二期工程（3-14号楼工程）发包给宿**公司承建，工期为280天，工程价款为63042995元；分包工程需经发包人同意；不得将全部工程转包和肢解后以分包的名义转包等事宜。2012年11月6日，宿**公司与海**公司就皇冠家居二期工程全部的防水保温工程签订屋面保温合同，合同载明：甲方（发包方）：宿**皇冠二期项目部，乙方（承包方）：海南**限公司（海南**限公司于2013年8月13日更名为海**公司）。合同约定：1、工程概况（工程名称：宿州**建材城二期，工程地点：宿州市城北，工程承包范围：屋面保温及防水工程）；2、工程日期（1、开工日期：甲方通知，2、竣工日期）；3、工程质量为乙方确保施工达到合格标准；4、材料（1、珍珠岩、4CM保温板、SBS卷材、复合胎、2.851防水涂料，……5、结算以实际施工面积为准）；5、合同造价约6000000元；6、甲方权利和义务（1、为乙方提供接水口、接电口、垂直运输工具、住宿等施工便利设施。2、最终工程量以实际施工面积经双方决算为准。3、甲方负责施工现场协调管理。4、按合同及时向乙方拨付工程款）；7、乙方的权利和义务（1、乙方对前道工序做好交接验收。2、乙方成立现场项目部设立施工负责人、质量检验员、安全员，保证工程质量）；8、付款方式（工程付款方式：前六栋楼完工，甲方付乙方600000元整，十二栋楼结束以后，甲方付清乙方所有工程款。如果甲方到期拖欠或不予以付清工程款，视为违约，按工程总造价的百分之二十作为违约金赔偿乙方）；9、补充条款（材料价格为每平方米160元，4公分保温板，珍珠岩4公分-20公分，0.04CMSBS卷材复合胎，851防水涂料每平方米12元，刷多少平方算多少平方。按平方面结算，单独防水扣5%保价金，五年返还。前六栋完成再补400000元）；10、违约责任（如因国家政策或不可抗力造成工期延误，工期相应顺延，施工过程中，如发生纠纷，双方本着友好协商解决，如协商不成任何一方可向人民法院提起诉讼）。

宿**公司与海**公司签订合同后，海**公司由李**带领工人开始施工，工程于2013年底至2014年初基本完工，因宿**公司未按约定向海**公司支付工程款，海**公司代表李**就带领工人到相关部门信访，宿州市埇桥区劳动监察大队处理该纠纷时，王*和李**于2013年12月11日签订同意审计协议书，同意由宿州市埇桥区劳动监察大队委托鉴定机构对海**公司所施工的防水、保温工程的工程价款进行鉴定，后由宿州**动部门委托安徽**咨询公司进行签定，该公司于2013年12月16日作出皖准基字（2013）173号基本建设工程结算审核报告书，鉴定工程价款为5940921.77元，人工工资为796091.55元，共计6737013.32元。庭审过程中，宿**公司、王*和海**公司三方均认可海**公司收到工程款1500000元（包括宿州市劳动监察大队在处理双方纠纷时，责成宿**公司给付李**的500000元工人工资），宿**公司认可同意宿**公司将涉案的防水、保温工程分包给海**公司施工。

皇冠家居建材装饰城二期工程的房屋在2014年初基本完工，诉讼中，宿**公司与宿**公司均认可宿**公司承包的工程工程款未结算，工程也未经相关部门验收，现皇冠家居建材装饰城二期工程的房屋已交付宿**公司使用，部分房屋已由宿**公司对外销售。另，宿**公司设立的宿**皇冠二期项目部前期负责人为唐**，后期为王*，宿**公司因帐户被法院查封，便要求宿**公司将工程款汇入项目部负责人唐**、王*个人帐户。海**公司的营业执照中经营范围载明包括防腐、防水、保温等工程，但未在相关部门办理建筑企业施工资质。涉案的防水、保温工程的质量问题，宿**公司已向安徽省宿州市埇桥区人民法院另行诉讼。

本院认为

本院认为：综合双方当事人的诉、辩意见和举证、质证及本院认证意见，本案争议的焦点为：1、宿**公司与海**公司于2012年11月6日签订的屋面保温施工承包合同的效力；2、安徽省**有限公司鉴定的工程价款是否应当作为海**公司所施工的防水、保温工程价款依据；3、海**公司要求宿**公司偿还欠付工程款5237013.32元，并承担违约金1047402.66元是否合法有据。4、海**公司要求宿**公司、王*承担连带责任是否合法有据。

（一）关于宿**公司与海**公司于2012年11月6日签订的屋面保温施工承包合同的效力问题。《中华人民共和国建筑法》和相关法律并未明确禁止承包人将工程承包后，不能分包或者转包，只规定承包人承包工程后，不能将主体工程肢解分包或者转包给其他人施工，也不能将工程分包或者转包给无资质的单位和个人施工，否则分包、转包行为违法，其所签订的分包、转包合同无效。本案中，因海**公司不具备相应建筑工程施工资质，其与宿**公司签订的屋面保温施工承包合同违反相关法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）之规定，应认定为无效合同。故，海**公司诉称其不具备建筑企业防水、保温施工资质，其与宿**公司签订的屋面保温施工承包合同无效的理由，符合《中华人民共和国合同法》及相关法律、行政法规规定，本院予以采纳。宿**公司答辩主张海**公司具备建筑企业防水、保温施工资质的事实，未提供证据，其辩称海**公司与宿**公司签订的屋面保温施工承包合同有效的意见，本院不予采纳。

（二）关于安徽省**有限公司鉴定的工程价款是否应当作为海**公司所施工的防水、保温工程价款依据的问题。宿**公司和海**公司因工程款事宜产生纠纷，引发信访，宿州市劳动监察大队处理该纠纷时，宿**公司项目部负责人王*和海**公司李**均同意委托鉴定机构对海**公司所施工的防水、保温工程的工程价款进行鉴定，宿州市劳动部门根据双方出具的书面意见，委托安徽省**有限公司进行工程价款鉴定，不违反相关法律规定。安徽省**有限公司接受委托后，按照鉴定相关程序和规则，现场查看和核算后，作出的皖准基字（2013）173号基本建设工程结算审核报告书，鉴定海**公司所施工的防水、保温工程总价款6737013.32元（其中工程价款5940921.77元，人工工资796091.55元），该价款与宿**公司、海**公司合同约定的工程价款和王*、宿**公司在诉讼中自认领取、支付的防水、保温工程款6500000元大致相当，且安徽省**有限公司及鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定意见又不存在相关法律规定的不应当采用的情形。因此，安徽省**有限公司鉴定的工程价款客观真实的反映案件事实，应当作为海**公司所施工的防水、保温工程工程价款依据。宿**公司和王*辩称鉴定的工程价款存在重复计算，实际工程价款约2000000余元的意见与事实不符，本院不予采信。

（三）关于海**公司要求宿**公司偿还欠付工程款5237013.32元，并承担违约金1047402.66元是否合法有据的问题。本案中，虽然宿**公司与海**公司签订的防水、保温合同无效，但鉴于海**公司已按协议约定，将所承建的防水、保温工程施工完毕后交付给宿**公司和皇**司实际使用，且宿**公司对涉案工程款签字同意由鉴定部门鉴定，现涉案工程款已由鉴定部门确定，宿**公司应当在工程完工或者安徽省**有限公司作出鉴定意见后，向海**公司支付剩余工程款5237013.32元（6737013.32元-1500000元u003d5237013.32元），现宿**公司在海**公司催要工程款后，至今仍未支付，应承担还款责任。故，海**公司要求宿**公司偿还欠付工程款5237013.32元，于法有据，本院予以支持。因宿**公司与海**公司签订的防水、保温合同无效，该合同约定事项对合同双方无约束力，故对海**公司要求宿**公司按照合同中约定的违约金标准，支付违约金1047402.66元的诉讼请求，本院不予支持。

（四）关于海**公司要求宿**公司、王*承担连带责任是否合法有据的问题。根据相关法律规定，只有在工程存在违法转包、违法分包等情况，导致合同无效情形下，签订合同一方主体作为违法分包人或者承包人，在所施工的工程验收合格或者交付使用、不存在质量问题的条件下，违法分包人或者承包人等签订合同主体可以作为实际施工人，突破合同相对性原理，向与其签订合同相对方的工程发包方主张权利，发包方应在欠工程款范围内承担责任。本案中，因海**公司与宿**公司签订的屋面保温施工承包合同无效，根据相关司法解释规定，海**公司可以向宿**公司（工程发包方）主张工程款，但由于宿**公司与宿**公司就皇冠家居装饰城二期工程的工程款未结算，宿**公司在诉讼中所举证据不能证明已足额支付宿**公司工程款。故，宿**公司应在欠宿**公司工程款范围内对海**公司承担支付工程款的责任。另，在本案当中，王*作为宿**公司项目负责人，其收取宿**公司所支付的工程款属职务行为，责任应当由宿**公司承担。

综上所述，海**公司要求宿**公司偿还所欠工程款，本院予以支持。宿**公司和王**称海**公司所施工的防水、保温工程存在质量问题的意见，因宿**公司已另案诉讼，故在本案中不予处理。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告宿州市第三建筑安装工程公司在本判决生效后30日内，向原告海南**有限公司支付工程款5237013.32元，宿州皇**限公司在欠宿州市第三建筑安装工程公司工程款范围内对海**公司的工程款承担付款责任；

二、驳回海南森**有限公司的其他诉讼请求；

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费67276元，保全费5000元，共计72276元由被告宿州市第三建筑安装工程公司、宿州皇**限公司共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年一月十二日