安徽省巢**责任公司与张*、安徽泰**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉张**因与被上诉人安徽省巢**责任公司（简称宇**司）、一审被告安徽泰**有限公司（简称泰**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院2014年9月25日作出的（2014）泗*一初字第02233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月12日受理后，依法由审判员李**担任审判长，与代理审判员杨**、杜*组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审原告诉称

宇**司一审诉称：2013年8月22日，宇**司与泰**司（原安徽中**有限公司）签订《道排工程施工合同》，泰**司将安徽省泗县经济开发区南大道以南的泰中工业园一期市政配套工程发包给宇**司，约定工程总造价暂定为1500万元，宇**司须在合同签订后3日内按工程总造价的4％向泰**司交付履约综合保障金60万元，合同于履约保障金交付后生效。同月27日，合同双方签订补充协议，约定该配套工程若在合同生效后30日内不能开工，泰**司全额退还宇**司综合保障金。同月30日，宇**司按约定向泰**司交付履约保障金60万元（从彭**个人帐号汇款）。但由于泰**司的原因，一直不能开工。2013年12月18日，宇**司书面要求泰**司返还履约定保障金60万元。2014年1月7日，泰**司承诺于2014年2月底返还履约保障金60万元，但仍没有按期返还。2014年3月29日，张**书面担保分三期付清履约保障金。截止起诉之日，张**只付了4万元。请求判令：一、泰**司返还宇**司履约保障金56万元，并自2013年9月30日起至实际还款之日止，按银行同期贷款利率支付利息损失；二、张**对上述还款承担连带清偿责任；三、诉讼费用由泰**司、张**承担。

一审被告辩称

泰**司一审辩称：1、宇**司所述属实。宇**司与中新体**限公司签订的《道排工程施工合同》和补充合同泰**司并不知情，是张**的个人行为。补充协议约定“30日内开工”不合理，至少应要五个月时间；2、张**于2014年1月7日的承诺，公司不知情；3、2014年3月29日，张**个人承诺同意返还宇**司履约保障金的事情，公司也不清楚。

张**一审未到庭应诉，亦未作答辩。

一审法院查明

一审法院查明：宇**司与泰**司（原安徽中**有限公司）于2013年8月22日签订《道排工程施工合同》，泰**司将在安徽省泗县经济开发区南大道以南的泰中工业园一期市政配套工程发包给宇**司，约定工程总造价暂定为1500万元，合同签订后3日内宇**司按工程总造价的4％的比例向泰**司交付履约综合保障金60万元，合同于履约综合保障金交付后生效，不计利息。同月27日，双方签订补充协议，约定该配套工程若在合同生效后30日内不能开工，泰**司全额退还宇**司履约综合保障金。同月30日，宇**司按约定向泰**司交付履约综合保障金60万元。后该工程因其他原因未能开工建设。2013年12月18日，宇**司书面要求泰**司返还履约综合保障金60万元。2014年1月7日，泰**司承诺于2014年2月底返还履约综合保障金60万元，但仍未能按期返还该款。2014年3月29日，宇**司与泰**司前法定代表人张**签订协议书，张**愿个人对履约综合保障金承担担保责任，并约定由张**分三期付清履约综合保障金。后张**支付给宇**司4万元履约保障金，余款至今未付，宇**司遂提起诉讼。

一审法院认为

一审法院认为：宇**司与泰**司签订的泰中工业园一期市政配套工程建设合同为有效合同。庭审中，双方均同意解除该合同。宇**司按约定支付了履约综合保障金，泰**司因其他原因未能履行合同，依合同约定应当返还履约保障金。宇**司要求泰**司返还履约综合保障金56万元的诉讼请求，符合合同约定，予以支持。对于宇**司要求张**对该履约保障金承担连带清偿责任的诉讼请求，宇**司与张**签订了返还履约综合保障金协议，张**在该协议中承诺对该履行保障金承担连带担保责任，因此，该协议应视为连带责任保证合同。该协议没有违反法律规定，应为有效协议，张**返还履约综合保障金的承诺对其具有约束力。宇**司要求张**承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对于宇**司要求泰**司承担自2013年9月30日至实际还款之日的同期银行贷款利息的诉讼请求。宇**司于2013年12月18日向泰**司发出返还履约综合保障金的催款函，要求泰**司返还履约保障金60万元。该催款函中并没有要求泰**司支付履约综合保障金的利息。因此，该履约保障金逾期利息的起始时间可自2013年12月19日起计算。泰**司未按宇**司的要求返还该保障金，依法应承担返还保障金及支付逾期利息的义务。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第一百一十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、泰**司于判决生效后3日内返还宇**司履约综合保障金56万元及利息（利息自2013年12月19日起至债务清偿完毕时止，按中**银行同期贷款利率计算）；二、张**对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费9400元，减半收取为4700元，由泰**司、张**负担。

上诉人诉称

张**不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定张**对宇**司与泰**司之间的债务承担连带责任，属认定事实不清，适用法律错误。张**系泰**司股东，曾担任该公司法定代表人，张**在宇**司与泰**司的业务往来中所作出的行为均为代表公司的职务行为，其权利义务应由泰**司承担，故一审判决张**对宇**司的债务承担连带责任错误。2、一审认定张**承担连带责任的依据是周*与张**2014年3月29日签订的协议，如认定周*的行为系职务行为，则张**的行为也应是职务行为；周*行为的法律后果归于宇**司，则张**行为的法律结果亦应归于泰**司。一审认定周*的行为归于其所属公司，却未认定张**的行为归于所属公司，存在明显的逻辑错误。3、一审未依法向张**送达起诉状、开庭传票等法律手续即缺席审判，属程序违法。请求撤销一审判决，改判张**不承担责任。

被上诉人辩称

宇**司辩称：1、张**与宇**司的项目经理周*签订担保协议的时间为2014年3月29日，此时张**已经不是泰**司的法定代表人，也未经泰**司合法授权，张**不能代表泰**司，其行为并非职务行为，且在该协议中明确约定张**个人提供担保，故，应由张**个人承担担保责任；2、周*自始至终是宇**司的项目经理，张**明知该事实，协议中明确约定张**对履约综合保障金进行担保，周*是否是职务行为也不影响担保关系成立。3、一审法院依法向其送达了相关法律文书，审判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。

泰**司未到庭应诉，亦未作答辩。

各方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见亦与一审一致。

本院查明

经二审审理查明：一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、张**应否对宇**司向泰**司支付的履约综合保障金56万元及利息承担连带偿还责任；2、一审程序是否违法。

（一）关于张**应否对宇**司向泰**司支付的综合履约保障金56万元及利息承担连带偿还责任的问题

根据相关法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。本案中，周*与张**于2014年3月29日签订的协议是双方当事人真实意思表示，合法有效。该协议未明确约定保证方式，张**应依照法律规定，向宇**司承担连带保证责任。泰**司承诺2014年2月底返还宇**司涉案保障金至宇**司于2014年7月11日向一审法院提起诉讼，要求张**承担连带保证责任，未超过保证人应承担保证责任的期限，故宇**司有权要求泰**司返还保证金并要求保证人张**承担连带保证责任。张**在上述协议中明确对涉案60万元保证金由其个人担保支付，并约定采用分段支付方式，待其支付后，周*应协助其向泰**司追偿，张**主张其为履行公司职务行为，与“个人担保”及协助其向泰**司“要回”等约定不符，故，张**认为其签订保证协议的行为系职务行为的理由不成立，不予采信。另，从周*代表宇**司与泰**司签订施工合同及补充协议等事实判断，周*的行为系履行宇**司职务的行为，宇**司亦认可周*的签约行为，且周*的行为是否为履行职务的行为不影响张**承担连带付款保证责任。张**关于其不应承担连带返还保证金及利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于一审程序是否违法的问题

经查阅一审卷宗，一审法院在法定期限内向张**邮寄送达了应诉通知书、起诉状、举证通知书、开庭传票等法律文书，邮寄回执显示为张**工作单位收发章签收，且邮寄详单上载明的移动电话号码为张**本人正常使用的联系方式，一审判决书也系通过上述方式邮寄送达并经其单位收发章签收，张**已收到一审判决并在法定期限内提起上诉，以上事实能确认张**已经收到开庭传票等相关法律文书。一审法院在张**经传票传唤未到庭的情况下，缺席审理并作出判决，符合法律规定，一审程序并不违法。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。张**的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9400元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月五日