周**与杨**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告周*云诉被告杨**建设工程施工合同纠纷一案，本院2015年2月12日立案受理后，依法由审判员杜**适用简易程序，于2015年4月15日公开开庭进行了审理。原告周*云及其委托代理人徐*、钱*，被告杨**及其委托代理人蔡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

周*云诉称：2013年4月10日，杨**将其承建的宣城市文房四宝交易市场项目中的3#、4#楼粉刷工程发包给周*云并签订了《协议书》一份，协议书对承包内容、价款、付款方式等均进行了约定。其中工程总量为15071平方米（每幢楼7535.5平方米），工程总价款602840元。协议签订后，周*云按照协议要求进行了施工，杨**在施工过程中累计付款53万元。工程结束后，双方进行了结算，由杨**出具字条一张，承诺于2014年3月10日进行算账。但此后，周*云多次要求杨**进行结算并支付剩余工程款，杨**均不予理睬。现诉至法院，请求判令杨**立即支付工程款72840元及利息（自起诉之日起按中**银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）并承担本案诉讼费用。

被告辩称

杨**在庭审中辩称：周**并未按协议的约定完成全部工程，其对周**完成的工程量有异议，按照周**实际完成的工程量计算，其已经超额支付了工程款，至于周**所称的承诺系2013年春节期间，周**带领工人到劳动局恶意讨薪，劳动局要求公司处理，其迫于无奈的情况下向公司出具了该份承诺，承诺的内容也表明双方并未进行结算，因此周**要求其给付剩余工程款无事实及法律依据，请求法庭驳回周**的诉讼请求。

周**为支持其诉讼请求，向本院提交证据如下：

1、身份证复印件一份，证明周**的身份信息；

2、协议书一份，证明双方存在合同关系，并对双方的权利义务、工程款的付款方式进行了约定，施工过程中也没有工程量变更的事实；

3、字条一份，证明杨**已支付53万元、尚欠72840元并承诺双方于2014年3月10日结算，但并未结算的事实；

4、照片4张，证明涉案工程已验收合格并实际交付使用的事实。

杨**为支持其抗辩，向本院申请证人陈文海、章**出庭作证，证明涉案工程的墙面地脚线、外墙打糙项目是杨**施工完成的。

经庭审质证，杨**对周**提举的1、4号证据无异议；对2号证据的“三性”无异议，但不能证明周**施工全部完毕的事实，也不能证据杨**尚欠工程款的事实；对3号证据的真实性无异议，但该字据系杨**出具给众**司的，且字条上也明确了3月10日算账，说明双方对工程量是有争议的。周**对证人证言质证认为两证人从事的是辅助性工作，且工作范围是整个文房四宝项目工程，墙面打糙及地脚线并不在协议书的范围内，故该两份证人证言不能达到杨**的证明目的。

本院查明

本院对双方所提举的证据进行审查，结合双方的质证意见，对本案证据作如下认证：周**提举的1、4号证据，符合证据的“三性”，本院予以认定；2、3号证据的真实性本院予以认定，但不能达到其证明目的。证人证言的真实性本院予以认定，但不能达到杨**的证明目的。

根据上述认定的证据，结合当事人的当庭陈述，本院查明事实如下：2013年4月10日，杨**（甲方）与周**（乙方）签订了《协议书》一份，约定：“甲方将文房四宝市场3#、4#楼粉刷工程承包给乙方施工，每栋面积7535.5平方米；承包内容：结构完工后所有粉刷工程，屋面，地面（包括填石子），内外墙粉刷，线条，梁*修补，散水，楼梯（不包括保温），后增加的墙不在内；承包价格：按原先老图纸40元／平方米计算，变更量过大根据工程量按目前市场价增减；工资款按实际完成工程量的70%计算，每月付基本工资，工程竣工验收合格后3个月付清”。协议签订后，周**进行了施工，在施工过程中，杨**做了外墙打糙工作并与周**共同对地脚线项目进行了施工。杨**共计支付工程款53万元并约定双方于2014年3月10日结算，期满双方并未进行结算，现涉案工程已交付使用。周**于2015年2月12日诉至本院。

本院认为

本院认为：周**与杨**签订协议后，双方均应按协议约定履行各自的义务。本案中涉案工程虽已全部完工并交付使用，但杨**对周**实际施工的工程量持有异议，而庭审调查明杨**对涉案工程的外墙打糙进行了施工并与周**一起对地脚线进行了施工。尽管周**对外墙打糙及地脚线部分认为并非属于协议约定的施工范围，但根据双方协议约定“所有粉刷工程，屋面，地面，内外墙粉刷，线条，梁*修补，散水，楼梯”的内容来看，涵盖了结构完工后从地面到屋面的整个粉刷工程，因此外墙打糙及地脚线部分也应属于约定施工范围。即使该部分内容不属于施工范围，周**也不能仅凭协议书及工程完工已交付使用来主张全部工程款。协议书仅表明双方存在合同关系，是一个起始状态，涉案工程已经完工并交付使用，表明施工完毕，是结果状态。而周**作为实际施工人，对中间阶段的履行状态即实际施工情况及施工的工程量情况，应当提供证据予以证明。但其对此部分事实并未提供任何证据予以证明，故在协议签订后，其施工工程量的多少是不确定的。周**认为其与杨**签订的协议书是一份包死价合同，本院认为周**与杨**之间签订的仅仅系分包合同，并非总包合同，且合同中亦未约定工程总造价一次性包死、恒定不变、不可调整等，况且双方还在合同中约定了：“后增加的墙不在内、变更量过大根据工程量按目前市场价增减”以及周**提交的3号证据中载明“2014年3月10日算账”等，这些均表明双方之间签订的协议并非包死价合同，非包死价合同，实际施工人并不能仅凭施工合同及工程竣工验收的事实主张合同全部价款，因此周**要求杨**支付剩余工程款的诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十九条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告周**的诉讼请求。

本案受理费1621元，减半收取810.5元，由原告周**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省**民法院。

裁判日期

二〇一五年五月十一日