福建**限公司与中铁**有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

福建**限公司（原名福**业有限公司，2007年6月18日变更为现名，下称鑫和公司）与中铁**有限公司（下称中铁十一局）、建瓯市**有限公司（下称路**司）建设工程施工合同纠纷一案，南平**民法院于2011年4月22日作出（2009）南民初字第1号民事判决，鑫和公司不服提出上诉。本院于2011年12月16日作出（2011）闽民终字第531号民事判决。鑫和公司不服，向最**法院申请再审。最**法院于2012年8月21日以（2012）民申字第571号民事裁定指令本院再审。本院于2013年8月20日作出（2012）闽民再终字第25号民事裁定，发回南平**民法院重审。南平**民法院于2014年9月24日作出（2013）南民再初字第1号民事判决，鑫和公司不服提出上诉，本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，鑫和公司的委托代理人黄**，中铁十一局的委托代理人皮**、杜**，路**司的委托代理人任**、蔡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

南平**民法院重审查明，2004年11月15日路**司与中铁十一局签订《建瓯市东安口至柳坑段战备公路建设工程施工II标段合同协议书》，将该工程承包给中铁十一局施工，工期为16个月，项目实行固定单价。合同专用条款约定，超过历史100年记录的自然灾害由业主承担风险；材料实行固定价；因气候工期延长的条件为异常恶劣，并由监理工程师根据承包人的证明予以评定；合同通用条款约定，业主对承包人与分包人之间的法律与经济纠纷不承担任何责任；承包方应以承包方与业主的名义投保工程一切险。

2005年5月8日，中铁十一局与鑫**司签订一份《工程施工劳务合作合同》，将案涉工程交由鑫**司施工。合同约定，工程采用工序单价承包的劳务协作方式，鑫**司向中铁十一局上交工程总造价的2%作为管理费，该项目的工程成本、项目管理费、税金等均由鑫**司承担，项目的最终盈亏归鑫**司所有；对变更设计工程费和要求业主应支付的索赔补偿的计量支付或结算，应以业主最终批复为准进行，在此之前的一切计量支付均视为临时措施，不代表中铁十一局已接受认可，不作为双方最终结算的依据。

2005年5月23日，驻监办通知中铁十一局开工，但鑫**司在庭审中自认，本案工程项目的招投标工作是鑫**司在做，鑫**司在工程中标后于2004年10月就进场施工，不是在开工令签发之后才进场施工。中铁十一局及路**司对此无异议。

鑫**司施工期间，由于2005年2月15日发生洪灾，中铁十一局向太**险公司申报损失称该次洪水造成工程损失1550933.73元。经保险公司进行查勘、责任认定及损失核定，确定工程损失为339792元，并依照保险合同的约定，在扣除了250000元的绝对免赔额后，支付了89792元的保险理赔款。

2008年3月9日，鑫**司与中铁十一局签订一份《协议书》，主要内容为：截止2007年11月底鑫**司完成工程总投资为14517713元，鑫**司自愿申请退场；中铁十一局欠***司工程款计2545409.79元，应在协议签订后两日内支付l00万元，2008年5月31日前支付100万元，余款545409.79元于2008年6月30日前付清，如中铁十一局违约，按日千分之五承担违约金；约定前期洪水、停工损失、二次进场费、料差上涨费用等问题（见项目工（2007）06、19号报告），前期详细资料由***司提供、中铁十一局指导完善，工程完工后由中铁十一局出面向业主进行索赔，鑫**司积极配合，鑫**司有权要求中铁十一局按业主所批复金额的全部用于弥补鑫**司前期所发生的费用损失。

之后，中铁十一局依约支付了第一期的100万元，余款1545409.79元，分别于2008年9月26日支付200000元、2008年10月17日支付200000元、2009年1月22日支付两笔480000元与665409.79元。

2007年6月1日与2007年12月23日中铁十一局以Ⅱ标段工程的施工因拆迁、计量款不能及时支付、自然灾害等原因，造成损失753.5万元为由，两次向路**司书面报告申请增加工程费用。2009年3月27日路**司对此两份报告答复，认为中铁十一局申请不符合合同通用条款约定，对其索赔要求不予受纳。

后*和公司提起本案诉讼，请求判令：1、确认鑫**司与中铁十一局签订的《工程施工劳务合作合同》无效；2、中铁十一局支付逾期付款违约金1637044元；3、中铁十一局赔偿各项工程损失753.5万元。

重审认为：1、关于转包合同效力及责任承担问题。中铁十一局与鑫**司签订的《工程施工劳务合作合同》因违反建设施工工程禁止转包的法律规定，应属无效。中铁十一局系专业从事大型工程建设施工的企业法人，明知鑫**司不具备相应资质，却仍与鑫**司合作，并违法转包以赚取管理费，应承担较大的过错责任。鑫**司不具备相应资质和能力，仍积极参与招投标，并在中标后承包项目工程与组织施工，亦有过错。综合双方作用及过错，确定由中铁十一局对《工程施工劳务合作合同》无效承担60%的责任，鑫**司承担40%的责任。

2、关于鑫**司主张的施工期间实际损失问题。鑫**司与中铁十一局签订的退场《协议书》已对鑫**司施工期内的所有债权债务进行了最后的结算和处理，并确定中铁十一局仅结欠鑫**司工程款2545409.79元。《协议书》仅约****司施工期间损失问题由中铁十一局出面向路**司进行索赔，而未约定由中铁十一局对鑫**司进行赔偿。结合双方转包合同第六条关于“要求路**司应支付的索赔补偿的计量支付或结算，应以业主最终批复为准，在此之前的一切计量均视为临时措施，不代表中铁十一局已接受认可，不作为最终结算依据”之约定，难以认定中铁十一局在退场《协议书》中已确认鑫**司实际损失为753.5元并同意赔偿。再从鑫**司提供的有关实际损失的证据看，鑫**司提供的项目工（2007）06、19号报告仅列举各项增加费用的数额，并无相关施工资料予以证明。鑫**司主张相关资料已移交给中铁十一局，但中铁十一局并不认可，鑫**司又无法提供已移交的证据。至于鑫**司提供其他证据如《增加工程费用汇总表》、《主材价格上涨增加工程成本一览表》、《2005年1月29日至6月26日洪水损失统计清单》、《2006年6月6日至8日洪水损失统计清单》等，均为其单方制作，既未经过中铁十一局确认，也无驻地监理工程师的签名，其真实性、合法性或关联性均无法确认。鑫**司还提供了南平市**测分局出具的《关于建瓯市三门大桥建设工地在2005年主汛期期间水文情况的证明》，但该书证仅能证明当时的水文情况，而无法证明损失数额。故上述证据均不足以证明鑫**司的实际损失。但，2005年2月15日洪水造成的损失经太**险公司调查核实，定损金额为339792元，扣除250000元的绝对免赔额，实际赔付89792元。对于该250000元绝对免赔损失，可以认定为鑫**司的实际损失。鑫**司主张的其他损失缺乏证据证明，不予支持。

3、关于退场《协议书》约定的违约金是否过高与调整的问题。该退场《协议书》合法有效，中铁十一局未依约按期支付工程款，构成违约，应承担违约责任。因违约金系以补偿性为主、惩罚性为辅，本案鑫和公司未提供实际损失的证据，双方约定日千分之五的约定标准确实过高，中铁十一局提出调减的请求予以支持。根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，依法对本案违约金进行调整（标准为中**银行2008年10月9日前1年期贷款年利率的四倍），调整后本案违约金为243047.2元。

南平**民法院遂依法作出重审判决：一、鑫**司与中铁十一局签订的《工程施工劳务合作合同》无效；二、中铁十一局应于判决生效后十日内支付鑫**司因迟延支付工程款的违约243047.2元；三、中铁十一局应于判决生效后十日内支付鑫**司损失赔偿款150000元；四、驳回鑫**司的其他诉讼请求。案件受理费78901元，由鑫**司承担66238元，由中铁十一局承担12663元。

二审上诉人诉称

判决后鑫**司不服，向本院提出上诉称，1、鑫**司遭受经济损失753.5万元是客观事实，中**司在两份报告和退场《协议书》中已对损失进行了确认，鑫**司也已经向中铁十一局提交了全部损失依据，因此原审认定鑫**司无法证明损失，明显颠倒举证责任，认定事实错误；2，日千分之五的违约金是双方真实意思表示，是鑫**司放弃众多利益被迫退场后给予的惩罚性条款，中铁十一局延付工程款给***司造成数百万元的损失，原审调整违约金不当。请求依法撤销重审判决第二、三、四项；依法判决中**司向鑫**司支付迟延支付工程款违约金1637044元、赔偿鑫**司各项工程损失753.5万元。

二审被上诉人辩称

中**一局辩称，1、鑫**司和中**一局是挂靠关系，两份索赔报告是鑫**司草拟、以中**一局名义出具给业主的，并非中铁公司对损失的确认。根据双方退场协议，中**一局的义务就是指导，若中**一局要赔偿退场损失早已在协议书中约定。中**一局已尽居中义务，现业主不予理赔，中**一局没有义务赔偿。鑫**司退场时中**一局免除了鑫**司的管理费，若还承担赔偿责任，并不公平。2、鑫**司未提供证据证明中**一局延期付款造成的具体损失，只有利息损失，法院调整为利息的4倍已充分保护了鑫**司的利益。请求驳回上诉，维持原判。

路**司称，鑫**司诉请赔偿各项工程损失753.5万元缺乏事实依据和合同依据，请求驳回上诉，维持原判。

二审法院查明

本院经审理认为，重审查明的基本事实并无不当，应予以确认。本案二审的争议焦点是：1、鑫和公司是否遭受753.5万损失？2、重审调整违约金是否有误？

本院综合评判如下：

1、关于鑫**司是否遭受753.5万损失的问题。

本院认为

本院认为，鑫**司系实际施工人，其主张因履行无效合同遭受753.5万元损失，应承担相应举证责任。鑫**司主张中铁十一局已确认753.5万元的损失数额，其主要证据是退场《协议书》及以中铁十一局名义出具的两份报告。但***司并非工程承包合同的相对方，施工期间其与业主往来均以中铁十一局的名义进行，故该两份报告并不表明中铁十一局已认可损失数额。从退场协议书内容看，双方就物资材料、工程变更包干、债权债务等均做了明确约定，但对损失金额及责任承担并未做出明确约定，相反该协议还约定“因前期洪水，停工损失、二次进场费、料差上涨费用等问题，前期详细资料由乙方（即***司）提供、甲方（即中铁十一局）指导完善，工程完工后（大桥完工后）由甲方向业主进行索赔……乙方有权要求甲方按业主所批复金额的全部用于乙方前期所发生的费用损失”，这表明中铁十一局系出面代鑫**司向路**司主张费用和损失，无法证明中铁十一局确认了鑫**司的损失。再结合《工程施工劳务合作合同》第六条关于“对变更设计工程费用和要求业主应支付的索赔补偿的计量支付或结算，应以业主最终批复为准进行，在此之前的一切计量支付均视为临时措施，不代表甲方（即中铁十一局）已接受认可，不作为双方最终结算的依据”的约定，鑫**司关于中铁十一局已确认损失数额的上诉理由不能成立。

至于鑫**司提供的损失清单等证据，系***司单方制作，未经监理工程师签证确认，中铁十一局和路**司均不认可，无法作为定损依据。鑫**司上诉还称其已将损失情况的具体材料交给中铁十一局，但未提供证据证明。

故，鑫**司关于现有证据可以证明其损失为753.5万的上诉理由不能成立，应予驳回，重审相关认定并无不当，应予维持。

2、关于重审调整违约金是否有误的问题。

本院认为，鑫**司未举证因中铁十一局迟延支付工程款造成的损失，重审认定其损失为资金占用损失并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最**法院关于适用合同法若干问题解释（二）》第二十九条第三款的规定，退场协议书约定的“日千分之五”的违约金确实过分高于鑫**司所受的实际损失。重审以中**银行2008年10月9日前一年期贷款年利率的四倍为标准调整违约金，于法有据，也已体现了对守约方的补偿和对违约方的惩罚。鑫**司还称“其是在放弃了众多利益被迫退场的情况下对中铁十一局约定的惩罚性条款，不应予以调整”，但退场协议书已载明鑫**司是“自愿申请退场”，故该上诉主张依据不足，应予驳回，重审对违约金依法予以调整并无不当。

综上，鑫和公司上诉理由均不能成立，应予驳回，重审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持南平**民法院（2013）南民再初字第1号民事判决。

本判决为终审判决。

二审案件受理费78901元，由福建**有限公司负担。

裁判日期

二〇一五年四月十日