武汉东**限公司与南昌亚**限公司、柯**、林**,江西**输厅鹰潭至瑞金高速公路项目建设办公室建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人武汉东**限公司（以下简称东**司）因与被上诉人南昌亚**限公司（以下简称亚**司）、柯**、林**、原审被告江西省交通运输厅鹰潭至瑞金高速公路项目建设办公室（以下简称鹰瑞项目办）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省**民法院（2011）赣**一初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月21日公开开庭审理了本案。东**司的委托代理人王*、张**，亚**司、柯**、林**的共同委托代理人林**，鹰瑞项目办的委托代理人戴**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年7月18日，东**司通过招投标程序，中标取得济南至广州国家高速公路江西鹰潭至瑞金段建设项目土建工程施工D7合同段的施工承包权，并成立了以肖**为负责人的鹰*高速公路D7标项目经理部。2008年8月18日，亚**司作为乙方与甲方东**司签订了一份《劳务承包合同》，甲方将鹰*高速公路D7标段部分工程发包给乙方施工，合同约定：一、质量要求。乙方负责施工的各项工程细目应满足技术规范、设计文件、业主以及监理工程师下达的各种指示（含口令指令）要求，并服从甲方的具体安排和管理。二、施工路段及工作内容。1、施工路段：K473＋950～K480＋112.932。2、工作内容。桩号范围内所有清单以及设计图纸要求施工的所有一期工程项目，如路基土石方的开挖、填筑，桥梁，涵洞，路基防护及排水工程等。并且包括进场道路的维护。三、数量及单价。具体工程数量和单价见工程量清单。所有乙方施工的项目均视为包括在该清单中，除非业主额外增补和变更的项目。数量以业主计量的数量为准，单价以签订合同的清单为准……五、付款方式。乙方施工完成的工程经甲方及监理工程师验收合格后，由乙方提供现场原始资料（记录）报甲方统一汇总计量，待业主的计量款拨到甲方的账户后，甲方按计量工程量的88%进行支付，余款待工程结束按业主支付方式办理，甲方确认乙方无地方债务后支付5%给乙方，确认乙方没有拖欠农民工工资后再支付2%给乙方。若经甲方核实乙方确有地方债务及拖欠农民工工资，则甲方有权代扣其工程余款并通过乙方认可，办理代为支付手续，乙方应无条件服从。剩余5%的工程款项，待甲方的工程缺陷责任期及保修期满后确定无工程质量问题，由甲方一次性支付给乙方。若乙方施工的工程发生缺陷修复，则所发生的费用从乙方的质保金中扣除。所有款项按业主支付方式办理。合同还就工期、安全施工、双方责任、违约处罚等事项进行了约定。2008年8月24日，鹰*项目办作为业主方与作为承包人的东**司签订了一份《施工合同协议书》，约定：1、D7合同段由K473＋950至K480＋112.932，长约6.163㎞，设计标准为高速公路，沥青混凝土路面。有分离式立交1处；大中桥3座，计639.2m。2、下列文件应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分，即：⑴合同协议书及附件（含评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料）；⑵中标通知书；⑶投标书和投标书附录；……4、根据工程量清单所列的预计数量和单价及总额价计算的本合同总价为人民币115263434元……。合同还就合同工期等其他事项进行了约定。鹰*项目办鹰*高速招标文件规定，工程缺陷责任期为自通车之日起2年，保修期为自通车之日起5年。2009年9月5日，亚**司作为乙方与甲方东**司鹰*高速D7标项目经理部签订了一份《补充合同》，约定：一、甲方补偿乙方工程款300万元整。该补偿款于工程按期完工后补偿到位，并且该补偿款为该项目的最终补偿。直至该项目完工，乙方不得以任何理由要求其他补偿。二、如果本项目（D7标）获得业主的奖励（奖金）扣除业主的罚款后如果仍有剩余，则剩余部分的70%归乙方，30%归甲方。三、若业主对钢材（桥梁用钢材）的调差价予以补偿，则增补部分30%归乙方，70%归甲方，但除桥梁用钢材外的其他结构物钢筋仍按主合同的规定予以扣回。四、双方同意甲方加大对乙方资金的监管力度，严格执行主合同的各项规定，乙方后期对任何本项目的施工班组的资金支付均由甲方监管，并委托支付。如果乙方剩余的工程款不足以支付外债，则乙方无条件通过其它途径支付到位，不得以任何理由要求甲方处理。五、本协议双方签订后，乙方不得以任何理由停工、阻工、滋事，如出现上述情况则一次罚款50000元。六、工期仍按主合同的规定执行，不得以任何理由延误。2010年2月9日，林**与东**司鹰*高速D7标项目经理部签订了一份《关于鹰*高速D7标与林**劳务工程款纠纷的会议纪要》，内容为：就鹰*高速D7标与林**劳务工程款纠纷一事，经厅（江**通厅）信访办、鹰*项目办召集双方当事人于2010年2月9日下午在省公路机械工程局协商，达成如下共识：……二、当前工程款项支付的一致意见：经理部在2010年2月11日先代支付严**防护工程款约20万元，再代支付林**桥梁队伍民工工资等110万元。支付完毕，直到项目通车后，不再支付任何工程款项，林**及其他地方的债务关系均与项目部无关，但原承诺代支付的750万元（土石方队伍400万元、桥涵队伍200万元、防护队伍150万元）除桥梁队伍200万元外，仍按原协议执行。三、剩余工程项目全部由项目部自行组织实施。工程结算时，按合同协议价扣除。原由林**施工的项目出现质量问题，仍按原合同约定由林**承担一切责任及费用。白坑分离立交前期搭建的支架租赁费用及其他费用由经理部一次性补偿给林**18万元，待支架拆除完毕后支付给林**。涉案工程于2010年9月16号通车，但工程至今尚未办理竣工验收手续。东**司与鹰*项目办之间没有办理结算手续，亚**司与东**司之间也尚未办理结算手续。诉讼过程中，因双方对涉案工程造价有争议，且无法通过协商达成一致意见，根据亚**司、柯**、林**的申请，经本院委托，赣州东**有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，结论为：涉案工程总造价为人民币61032680元，该结论未包含业主支付的工程奖励款、YR-D7BG-018工程变更造价87195元及YR-D7BG-001、YR-D7BG-030工程变更造价1279526元。亚**司、柯**、林**为该鉴定预交了200000元鉴定费。鹰*项目办认可的应支付给东**司的涉案工程奖励款为459200元，实际已支付奖励款为43500元。亚**司、柯**、林**在起诉状中自认东**司实际已支付其工程款共计58826700元。另查明，亚**司为柯**出资设立的一人有限责任公司，公司经营范围为：礼仪庆典服务，企业形象策划，个人形象包装及策划、设计，房地产营销策划，广告策划（以上项目国家有专项规定的除外）。林**与柯**系夫妻关系。

一审法院认为

原审法院认为：一、关于鹰*项目办与东**司签订的《施工合同协议书》、亚**司与东**司签订的《劳务承包合同》及其《补充合同》的效力问题。东**司通过招投标程序中标取得涉案工程的施工承包权，其与鹰*项目办签订的《施工合同协议书》系双方真实意思表示，内容合法，应为有效。亚**司与东**司签订的《劳务承包合同》虽然名为劳务承包，但从其约定的工作内容及实际履行情况来看，东**司系将其从鹰*项目办承包的工程项目全部转包给没有施工资质的亚**司施工，该合同实际上为转包合同，而非劳务承包合同。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”、第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，亚**司与东**司签订的上述《劳务承包合同》及其《补充合同》应为无效，但由于涉案工程未经竣工验收便已于2010年9月16号通车使用，故应视为该工程质量合格，亚**司可以要求东**司参照双方合同约定支付工程价款。二、关于涉案工程总造价及剩余工程款的支付问题。依据赣州东**有限公司出具的鉴定意见，涉案工程总造价为人民币61032680元，该造价未包含业主支付的工程奖励款、YR-D7BG-018工程变更造价87195元及YR-D7BG-001、YR-D7BG-030工程变更造价1279526元。由于YR-D7BG-018、YR-D7BG-001、YR-D7BG-030工程变更已经过了设计、监理、施工和业主单位的签字认可，故相应工程款应当计取给亚**司、柯**、林**，至于业主单位是否同意计取给东**司系另一法律关系范畴的问题，与本案无关联。诉讼中，鹰*项目办认可的应支付给东**司的涉案工程奖励款为459200元，实际已支付奖励款为43500元，且东**司对鹰*项目办实际已付的奖励款43500元亦未提出异议，故依据亚**司与东**司《补充合同》第二条的约定，该款中的70%即43500元×70%＝30450元应归亚**司、柯**、林**所有。综上，亚**司、柯**、林**完成的涉案工程总造价为61032680元＋87195元＋1279526元＋30450元＝62429851元。因东**司未能全面提供其已支付亚**司、柯**、林**工程款金额的相关证据，故涉案工程已付工程款应以亚**司、柯**、林**自认的金额即58826700元为准。依据亚**司与东**司《劳务承包合同》第五条的约定：“……剩余5%的工程款项，待甲方（东**司）的工程缺陷责任期及保修期满后确定无工程质量问题，由甲方一次性支付给乙方”，东**司应预留5%的工程款即62429851元×5%＝3121492.55元作为工程缺陷责任金和保修金。而涉案工程业主招标文件确定的工程缺陷责任期为自通车之日起2年，保修期为自通车之日起5年，涉案工程于2010年9月16号通车，至今尚未届满5年的保修期限，故应预留的工程缺陷责任金和保修金3121492.55元目前暂不具备支付条件，亚**司、柯**、林**可在支付条件具备时再另行向东**司主张该款，东**司实际应支付亚**司、柯**、林**的剩余工程款为62429851元-58826700元-3121492.55元＝481658.45元。依据亚**司与东**司的合同约定，东**司在确认亚**司、柯**、林**没有拖欠农民工工资后应付清亚**司、柯**、林**除工程缺陷责任金和保修金外的全部工程款，而东**司提交的有关代付农民工工资的证据材料显示其代付最后一笔农民工工资的时间为2013年1月6日，东**司应在该时间点付清亚**司、柯**、林**除工程缺陷责任金和保修金外的全部工程款，但东**司至今实际仍欠付亚**司、柯**、林**工程款481658.45元，东**司已构成迟延支付工程款，同时由于双方对于迟延支付工程款的利息未作约定，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，故亚**司、柯**、林**要求东**司按照中**银行发布的同期同类贷款利率支付该欠付工程款利息的诉讼请求应予支持，但利息计算期间应为自2013年1月7日起至东**司付清款之日止。三、关于鹰*项目办在本案中是否应承担连带责任的问题。因鹰*项目办与东**司之间尚未就涉案工程进行结算，亦无证据显示双方未结算系鹰*项目办原因所致，且鹰*项目办主张其已超付东**司工程款，故凭现有证据无法确定鹰*项目办是否尚欠东**司工程款，亚**司、柯**、林**要求鹰*项目办与东**司在本案中承担连带责任的主张证据不足，不予支持。综上，亚**司、柯**、林**的部分主张具有事实和法律依据，应予支持。东**司对本案纠纷的产生负有主要责任，故应承担大部分的诉讼费用。据此，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由东**司支付亚**司、柯**、林**工程款481658.45元及其利息（利息按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率自2013年1月7日起计算至付清款之日止），该款限于判决生效后十五日内付清。二、驳回亚**司、柯**、林**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70154元，鉴定费200000元，合计270154元，由亚**司、柯**、林**承担108421元，东**司承担162633元。

上诉人诉称

东**司上诉称：依据鉴定意见，涉案工程总造价为61032680元，原审法院认定该造价未包含三项工程变更造价1366721元并将该三项工程变更造价另外计入工程造价属重复计算，故原审法院认定涉案工程总造价为62429851元属认定事实错误。除原审判决重复计算的三项工程变更造价款1366721元，东**司不存在向被上诉人支付工程款的问题。原审判决东**司向被上诉人支付工程款481658.45元及利息没有事实依据。东**司不存在应支付被上诉人剩余工程款的问题，被上诉人无端诉讼，滥诉的责任在被上诉人，被上诉人应承担由此产生的全部诉讼费用和鉴定费用。综上，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担一、二审案件受理费及鉴定费。

被上诉人辩称

亚**司、林**、柯**答辩称：原审判决认定的工程款总额62429851元中的确有1279526元系重复计算，该款应予核减。按照原审判决的认定，核减该款后总工程款应为61150325元，但原审判决认定的总工程款数额有误，本案诉争工程款总额实际高于原审判决认定的总工程款数额，工程款总额应在61150325元的基础上增加。理由如下：关于质保金，根据双方合同约定，亚**司、柯**、林**与东**司之间应当根据鹰*项目办与东**司的结算方式进行，而实际上鹰*项目办与东**司在结算中只保留了2.5%的质保金，原判认定保留5%的质保金是错误的。关于奖励款，按照双方合同约定，亚**司、林**、柯**应得到的奖励款为459200元的70%即321440元，原判只支持了30450元，少计算了30余万元。关于钢材差价补偿的问题，按照双方约定，如果业主对钢材的调差价予以补偿则增补部分的30%归亚**司、林**、柯**，由于鹰*项目办与东**司没有最终结算，所以在鉴定中无法认定钢材差价补偿数额，鉴定机构提出该问题由法院认定，但原审法院没有认定。业主（鹰*项目办）与东**司将于今年6-7月份进行最终结算。另外，在原审认定的已付的58826700元工程款中有640万元代付款未付，应予扣除。为了避免诉累，请求中止审理本案。综上，原审判决认定事实不清，请求将本案发回重审或中止审理。

鹰*项目办答辩称：由于原审判决其不承担连带责任，对东**司的上诉其没有异议。鹰*项目办已返还东**司2.5%的保证金，还有2.5%的保证金没有返还。鹰*项目办与东**司对材料调差尚未结算。

本院二审中，双方均未提交新的证据。根据原审法院委托赣州东**限公司作出的赣东升基字（2013）51号鉴定书，该鉴定书分析说明部分第十三条载明：“YR-D7BG-018工程变更，项目办已报交通厅，因变更理由不充分，交通厅不予认可，但此工程变更已经过设计、监理、施工、业主签字认可，造价为150346.84元，按照原告与被告一签订的合同单价重新组价后，造价为87195元，本鉴定书中未包含此部分的费用，由人民法院经过庭审质证后，依法认定。”该鉴定书分析说明部分第十四条载明：“YR-D7BG-001、YR-D7BG-030工程变更，项目办已上报交通厅，目前处于待批之中，但此工程变更已经过设计、监理、施工、业主签字认可，造价为332912.85元，按照原告与被告一签订的合同单价重新组价后，造价为1279526元，本鉴定书中已包含此部分的费用，由人民法院经过庭审质证后，依法认定。”据此，YR-D7BG-018工程变更造价款87195元未包含于赣东升基字（2013）51号鉴定书所鉴定的工程总造价61032680元之中，YR-D7BG-001及YR-D7BG-030工程变更造价款1279526元已包含于赣东升基字（2013）51号鉴定书所鉴定的工程总造价61032680元之中。本院二审中，亚**司、柯**、林**对原审判决重复计算1279526元也予以认可。原审判决认定赣东升基字（2013）51号鉴定书所鉴定的工程总造价61032680元未包含YR-D7BG-001、YR-D7BG-030工程变更造价1279526元错误，应予纠正。

本案双方当事人争议的焦点问题是：东**司应否向亚**司、柯**、林**支付工程款481658.45元及其利息。

本院认为

本院认为，因赣州东**限公司作出的赣东升基字（2013）51号鉴定书所鉴定的工程总造价61032680元已包含YR-D7BG-001、YR-D7BG-030工程变更造价1279526元，原审判决认定该两项变更工程造价款1279526元未包含于赣东升基字（2013）51号鉴定书所鉴定的工程总造价61032680元之中导致在计算涉案工程总价款时重复计算了1279526元，该1279526元应从原审判决认定的涉案工程总造价62429851元中扣除，故亚**司、柯**、林**完成的本案诉争工程总造价款金额为62429851元-1279526元u003d61150325元。关于亚**司、柯**、林**辩称本案诉争工程总造价款应在61150325元的基础上增加奖励款、钢材调差补偿款的问题，本院分析如下：关于奖励款，虽然鹰*项目办认可应支付给东**司459200元，但实际支付的奖励款为43500元，对于尚未支付的部分，亚**司、柯**、林**可待鹰*项目办实际支付后按照双方约定另行向东**司主张。关于钢材调差补偿款，根据各方在庭审中的陈述，鹰*项目办与东**司尚未就该款进行结算，其数额无法确定，亚**司、柯**、林**没有证据证明该款已满足支付条件，可待鹰*项目办与东**司结算完毕后，由亚**司、柯**、林**向东**司另行主张。关于质保金的预留比例问题，东**司（甲方）与亚**司（乙方）签订的《劳务承包合同》第五条约定：“乙方完成的工程经甲方及监理工程师验收合格后，由乙方提供现场原始资料（记录）报甲方统一汇总计量，待业主的计量款拨到甲方的帐户后，甲方按计量工程量的88%进行支付，余款待工程结束按业主支付方式办理，甲方确认乙方无地方债务后支付5%给乙方，确认乙方没有拖欠农民工工资后再支付2%给乙方。若经甲方核实乙方确有地方债务及拖欠农民工工资，则甲方有权代扣其工程余款并通过乙方认可，办理代为支付手续，乙方应无条件服从。剩余5%的工程款项，待甲方的工程缺陷责任期及保修期满后确定无工程质量问题，由甲方一次性支付给乙方。若乙方施工的工程发生缺陷修复，则所发生的费用从乙方的质保金中扣除。所有款项按业主支付方式办理。”本院认为，虽然该条中出现了“余款待工程结束按业主支付方式办理”或“所有款项按业主支付方式办理”的字样，但该条没有载明业主支付方式的具体情形，也没有约定在存在冲突时优先适用业主支付方式。双方在该条中对付款方式的约定应理解为：待业主的计量款拨到甲方的帐户后，甲方按计量工程量的88%进行支付；甲方确认乙方无地方债务后支付5%给乙方，确认乙方没有拖欠农民工工资后再支付2%给乙方；剩余5%的工程款项，待甲方的工程缺陷责任期及保修期满后确定无工程质量问题，由甲方一次性支付给乙方。因此，依据双方合同约定，东**司预留质保金的比例为本案诉争工程总造价款的5%，亚**司、柯**、林**辩称其与东**司之间的结算应当根据鹰*项目办与东**司的结算方式即按照2.5%预留质保金没有事实和法律依据。综上，本案诉争工程应预留的质保金为61150325元×5%u003d3057516.25元。本案诉争工程缺陷责任期为自通车之日起2年，保修期为自通车之日起5年，涉案工程通车时间为2010年9月16日，至今尚未届满5年的保修期，故东**司应预留的3057516.25元工程缺陷责任金和保修金目前尚不具备支付条件，被上诉人可在支付条件具备时另行向东**司主张该款。关于东**司已实际支付给亚**司、柯**、林**的工程款数额问题，亚**司、柯**、林**在原审起诉状中已自认其收到东**司支付的工程款58826700元，其在本院二审中辩称有640万元代付款未付没有事实依据，本院对其自认已收到东**司工程款58826700元的事实予以确认。本案诉争工程总造价款61150325元扣除东**司已支付的58826700元及尚未届支付期限的质保金3057516.25元后，东**司实际应支付亚**司、柯**、林**的剩余工程款为61150325元-58826700元-3057516.25元u003d-733891.25元，故东**司目前不应向亚**司、柯**、林**支付工程款。即使东**司应向亚**司、柯**、林**支付奖励款321440元，该款比原审判决的30450元多290990元，则本案诉争工程总造价为61150325元＋290990元u003d61441315元，该款扣除东**司已支付的58826700元及尚未届支付期限的5%的质保金61441315元×5%u003d3072065.75元后，东**司尚欠被上诉人的工程款为61441315元-58826700元-3072065.75元u003d-457450.75元，故东**司目前也不需向亚**司、柯**、林**支付工程款。综上，东**司目前不欠付亚**司、柯**、林**的工程款，亚**司、柯**、林**请求东**司支付工程款没有事实和法律依据。且亚**司、柯**、林**并未提起上诉，其提出的上述问题不属本院二审审理范围。

关于本案一审、二审的案件受理费及鉴定费的问题，虽然目前东**司不欠付亚**司、柯**、林**工程款，亚**司、柯**、林**的诉讼请求不应支持，一、二审案件受理费应由亚**司、柯**、林**承担，但本案中鉴定报告为双方结算的依据，鉴定费应由东**司与亚**司、柯**、林**各承担100000元。

综上，原审判决认定部分事实错误，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回南昌亚**限公司、柯**、林**的诉讼请求。

本案一审案件受理费70154元、鉴定费200000元、二审案件受理费8525元，共计278679元，由武汉东**限公司承担100000元，由南昌亚**限公司、柯**、林**承担178679元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月三十一日