林庆祝与中铁**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人林庆祝因与被上诉人中铁十**限公司（以下简称中**司）、第三人刘**建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历民初字第536号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2008年，烟台港**限公司将烟台**体化工罐区输送管线保护涵工程及纵l5路临时过河工程发包给被告中铁公司施工，监理单位系山东港**有限公司。2009年9月涉案工程竣工，2011年工程经建设单位委托审计，结算值为6254189.88元。

2008年11月28日，中**司所属项目部与烟台吉**限公司签订《工程施工劳务合作合同》约定，中**司将涉案工程的输送管线保护涵入口土石方开挖、外运及弃土场整理等分包给烟台吉**限公司。2009年7月16日，双方签订《工程施工劳务合同》对相关施工内容进行了补充约定。2013年1月25日，双方办理了结算，结算值为305万元。

2008年7月12日，中**司所属项目部与第三人刘**签订《劳务承包协议书》约定，中**司将涉案护管涵图纸内全部工程劳务分包给第三人刘**施工，劳务费为82万元。2008年11月26日，双方签订《补充协议》将劳务费总价调至98万元，同时，对竣工工期进行了变更。因中**司欠付第三人刘**劳务费纠纷，济**委员会于2011年11月23日作出（2011）济仲裁字第O538号裁决书，确定中**司向刘**支付尚欠劳务费8万元。现该仲裁裁决已履行完毕。

林庆祝在涉案工程施工中与中**司、刘**之间均无书面合同。林庆祝主张其是涉案工程的实际施工人，中**司及第三人刘**对此均不予认可，并主张林庆祝系刘**承包涉案工程劳务期间的刘**属下的施工队长。

原审法院认为：《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，其应与发包人全面实际履行了发包人与承包人之间的合同义务，并形成了事实上的权利义务关系，已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系。而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。本案中，林庆祝未提交证据证明其与中**司之间具有合同关系，且中**司对林庆祝所主张其为实际施工人身份不予认可，故林庆祝与中**司之间是否存在合同权利义务关系无法确定。林庆祝在本案诉讼中所提交的工程结算审核报告系中**司与建设单位烟台港**限公司之间的结算，其并未提交证据证明中**司应与自己结算并支付相应价款的依据，因此，林庆祝依据其单方结算要求中**司支付工程款的诉讼请求，缺乏事实与法律依据。

林庆祝提交山东港**有限公司（涉案工程监理单位）于2012年7月30日出具的证明，主张林庆祝是涉案工程的实际施工人，因该份证据与山东港**有限公司项目监理部于2009年5月13日出具的证明及朱**本人出具的证明自相矛盾，林庆祝并未提交相关证据补强其系涉案项目实际施工人的主张。林庆祝所提供的其他证据均是中**司在施工过程中以公司名义所作出的行为，林庆祝在中**司出具的相关资料上签字只能证明其是涉案工程的工作人员，不能证明其与中**司之间存在法律上的施工关系，不能以此认定林庆祝系法律上的实际施工人。综上，林庆祝向中**司主张工程款及相应利息，证据不足，林庆祝可待证据充分后另行主张权利。

一审法院认为

据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回原告林庆祝的诉讼请求。案件受理费21000元，由原告林庆祝负担。

上诉人诉称

上诉人林庆祝不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予撤销。林庆祝与中**司之间虽没有书面合同，但存在事实上的劳务分包合同关系，涉案工程监理单位出具证明证实涉案工程保护涵、保护涵出入口、临时过河工程由林庆祝的施工队伍完成，该证明足以证实林庆祝系涉案工程的实际施工人；涉案工程监理单位于2013年5月3日出具涉案工程保护涵、保护涵出入口、临时过河的基坑开挖由烟台吉**限公司施工的证明与林庆祝完成涉案工程除基坑开挖外的全部工程内容并不矛盾，扣除烟台吉**限公司施工部分应得工程款103万元后，剩余工程款应全部归林庆祝所有。林庆祝与中**司无需再进行结算，原审判决以林庆祝与中**司之间没有合同关系，双方之间的权利义务无法确定，双方之间未进行结算为由驳回林庆祝的诉讼请求错误。林庆祝在原审诉讼中提交的相关证据证实林庆祝以施工队长身份参与会议、接受施工技术交底、租赁周转器材、结算工程用电、解决施工面临问题等，证明林庆祝系涉案工程的实际施工人，原审判决对林庆祝实际施工人身份未予认可错误。涉案工程是客观存在的，中**司与第三人刘**签订的劳务分包合同并未实际履行，原审判决认定涉案工程劳务由刘**分包，林庆祝为刘**下属施工队长错误。假设中**司与刘**存在劳务分包关系，那么在该劳务分包合同之外增加的工程量也应属于实际施工人林庆祝所有。请求二审法院查清事实，依法撤销原审判决，改判支持林庆祝的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人中**司负提。

被上诉人辩称

被上**公司辩称，涉案工程由中**司承包并组织了施工，中**司只是将上述工程的部分劳务分包给刘**及烟台**限公司。中**司与各劳务分包人已经结算完毕；林庆祝与中**司之间既不存在法律上的合同关系，也不存在事实上的合同关系，林庆祝向中**司主张工程款缺乏事实与法律依据。林庆祝系刘**下属的施工队长，林庆祝主张其为涉案工程的实际施工人于法无据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

第三人刘**称，林庆祝所述与事实不符，涉案工程系中**司承包后将部分劳务分包给刘**，林庆祝系刘**的施工队长，林庆祝主张中**司与刘**的劳务分包合同未实际履行、林庆祝系涉案工程的实际施工人依据不足。刘**与林庆祝之间已经结算完毕，双方之间不存在任何债权债务纠纷。林庆祝起诉本案与刘**无关。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理本院认定，原审判决除将山东港**有限公司于2013年5月3日出具证明的时间表述为2009年5月13日及将中**司与烟台**限公司的结算值103万元认定为305万元错误外，其他事实认定属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，被上诉人中**司及第三人刘**对上诉人林庆祝在涉案工程施工期间以施工队长的身份参与施工均无异议。各方当事人争议的焦点在于林庆祝是否为涉案工程的实际施工人；林庆祝以实际施工人身份向中**司主张涉案工程价款，原审判决未予支持是否正确。

根据相关法律规定，实际施工人系与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系的承包人。并不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人。中**司承包涉案工程后将工程中的部分劳务承包给刘**施工并签订劳务分包合同，林庆祝在涉案工程施工中以施工队长身份向刘**报领施工人员工资报酬，原审判决据此认定林庆祝系刘**下属施工队长并无不当。林庆祝主张其系涉案工程的实际施工人依据不足，原审判决对林庆祝的该项主张未予采信并无不妥。

林庆祝为主张本案劳务报酬所提供的证据系中**司与建设方之间的结算材料，林庆祝没有证据证明其与中**司之间存在应结算而未结算的相关证据，并且刘**已因涉案工程劳务报酬与中**司进行仲裁裁决且履行完毕，现林庆祝向法院起诉主张中**司与刘**之间的协议并未实际履行，中**司应向其支付涉案工程劳务报酬缺乏事实与法律依据。原审判决驳回林庆祝的诉讼请求符合法律规定。林庆祝主张中**司与刘**进行结算错误，中**司应与林庆祝进行结算并向林庆祝支付涉案劳务报酬的上诉理由不能成立。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21000元，由上诉人林庆祝负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十一日