山东省**责任公司与赵**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东省建**限责任公司（以下简称山**公司）因与被上诉人赵**、原审被告岳**建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2012）天民三初字第445号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2003年12月10日，被告**公司与烟台霞**限公司签订建设工程施工合同（GF-1999-0201）约定，由山**公司对位于栖霞市庵里水库周边的高尔夫球场进行施工。该工程由赵**进行了部分施工，2011年9月25日，赵**与山**公司烟台高尔夫球场工程项目部的负责人王*、岳**对工程进行了结算。结算对账单载明，甲方山**公司烟台高尔夫球场工程项目部负责人：岳**、王*；乙方赵**；乙方按照甲方现场负责人岳**的要求，完成了烟台高尔夫球场工程的部分项目施工，施工范围为甲方与发包人签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）所涉及的内容，其中：土工项目由乙方提供挖掘机机械完成部分施工，基本排水项目根据现场实际发生工程量进行施工。就双方的结算问题，达成如下协议：1、按照双方对施工工程量的确认，施工金额为452918.40元。2、截止目前，甲方支付乙方工程款总计：154000元。3、尚欠乙方工程款额为：298918.40元。4、双方对上述结算额均认可，无异议。

另查明，（2008）天民三初字第1148号民事判决书确认，山东**十公司系高尔夫球场施工项目的施工单位，具体结算均由山**公司负责，岳**的行为属于由山东**十公司、山**公司授权的职务行为。

一审法院认为

原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，山**公司与烟台霞**限公司签订的工程施工合同形式要件齐全，合法有效。该合同明确记载山**公司的项目经理为王*等人，且已生效（2008）天民三初字第1148号民事判决书已认定山东**十公司系高尔夫球场项目的施工单位，具体结算均由山**公司负责，岳**的行为属于由山东**十公司、山**公司授权的职务行为。

山**公司承包涉案工程后，交由其下属公司山东**十公司进行施工，其项目部负责人岳**、王*又将一部分土工项目、基本排水项目工程分包给没有施工资质的赵**施工，双方之间的建设工程合同无效。赵**作为实际施工人要求山**公司支付工程款，理由正当，应予支持。岳**、王*作为山**公司的该项目负责人对工程欠款情况进行了结算，根据双方对帐，山**公司尚欠赵**工程款298918.40元。现赵**要求山**工司支付工程款298918.40元及逾期付款利息，事实清楚，证据充分，法院予以支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、被告山东省建**限责任公司于判决生效之日起10日内支付原告赵**工程款298918.40元。二、被告山东省建**限责任公司于判决生效之日起10日内支付原告赵**欠款利息（以欠款298918.40元为基数按中**银行同期贷款利率自2011年9月25日起至判决生效之日止）。三、驳回原告赵**对被告岳**的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元5830元，由被告山东省建**限责任公司负担。

上诉人诉称

上诉人山**公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清。岳**既不是山**公司的职工，也不是山东**十公司的职工，岳**自山东**十公司承包部分工程后再分包给赵**，岳**与山东**十公司之间应是分包关系，本案欠款责任应由岳**自行承担，原审判决山**公司承担本案责任缺乏事实与法律依据。原审法院作出的（2008）天民三初字第1148号民事判决书并未生效，山**公司收到该判决后在法定期间内向作出判决的上级法院邮寄了上诉状，上诉人再次重申，恳请贵院及时启动（2008）天民三初字第1148号民事判决的二审程序。原审法院引用未生效的该民事判决认定岳**在涉案工程中的行为系受山**公司、山东**十公司委托的职务行为依据不足。山**公司从未与建设方进行过结算，也未与赵**进行过结算，原审判决依未生效的（2008）天民三初字第1148号民事判决认定涉案工程均由山**公司负责结算与事实不符。王*不是山**公司的职工，王*系山东**十公司的驻工地代表，其即使有权结算也只是代表山东**十公司，责任应由山东**十公司承担。山**公司作为涉案工程的总承包人对本案欠款应承担连带责任，而不是直接付款责任。原审判决山**公司承担责任后无法向山东**十公司及岳**进行追偿。山东**十公司作为涉案工程的分包方未参加诉讼，无法查清山**公司、山东**十公司及岳**之间是否结算，是否欠付工程款，原审判决未追加山东**十公司参加诉讼遗漏了必要诉讼参与人。

本院查明

综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当且程序存在错误，请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人赵**负担。

被上诉人赵**辩称，我给山**公司干的活，山**公司与我进行了相关结算，本案工程欠款应由山**公司支付，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告岳**称，山东**十公司在涉案工程中具体施工，岳**系受山东**十公司委托负责现场管理，是履行山东**十公司的职务行为。王*系山**公司的现场负责人，王*在相关结算中签字应视为山**公司对该结算的认可。原审判决认定事实清楚，有理有据。依法应予维持。

经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院二审期间，上诉**工公司提交山东**十公司与建设方**展有限公司签订的《建设工程补充合同书》、烟台霞**限公司支付山东**十公司工程款、岳**自山东**十公司领取工程款收据、原审法院向山**公司邮寄（2008）天民三初字第1148号民事判决书回执、山**公司向本院邮寄上诉状特快专递及回执等证据一宗，主张涉案工程由山东**十公司借用山**公司资质施工，山**公司与山东**十公司及山东**十公司与岳**之间系转分包关系，本案责任应由岳**承担，原审法院作出（2008）天民三初字第1148号民事判决后，山**公司在法定期限内已提出上诉，该判决并未生效，原审法院依未生效的该民事判决认定的事实作为裁判本案的依据错误。被上诉人赵**及原审被告岳**对此不予认可，赵**、岳**主张（2008）天民三初字第1148号民事判决已生效且履行完毕，原审法院引用该判决认定的事实作为裁判本案的依据并无不妥。

本院认为

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是原审法院依（2008）天民三初字第1148号民事判决认定的事实作为本案裁判的依据是否恰当；判决山**公司承担涉案责任是否符合法律规定。

本院二审期间，上诉**工公司主张其不服（2008）天民三初字第1148号民事判决已在法定期限内向本院邮寄了上诉状，但未提供其已预交上诉费的相关证据，并且原审法院已将该案作为生效判决归档，原审法院引用该判决认定的事实作为本案裁判的依据并无不妥。山**公司主张（2008）天民三初字第1148号民事判决未生效、不应作为本案裁判依据的上诉理由不能成立。

山**公司认可涉案工程系其通过招投标方式承包并与建设方**展有限公司签订《建设工程施工合同》，后以函件的形式将涉案工程交于山东**十公司施工，双方并未签订相关的书面协议约定双方的权利义务，也未进行相关结算，山**公司与山东**十公司在涉案工程施工中的行为具有主体混同的特征。原审法院依据上述事实并结合（2008）天民三初字第1148号民事判决中对涉案工程结算均由山**公司负责，王*、岳**出具结算单的行为系受山**公司及山东**十公司授权的职务行为的认定，判决涉案欠付工程款责任由山**公司承担并无不妥。山**公司主张其与山东**十公司之间及山东**十公司与岳**之间均系转包关系、山**公司应承担相应的连带责任、岳**应承担直接付款责任、原审判决未追加山东**十公司参加诉讼程序违法的上诉理由均不能成立。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5830元，由上诉人山东省建**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十一日