济南百**限公司与北京凯**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称百合公司）因与被上诉人**土有限公司（以下简称凯**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2013）市民初字第2768号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2007年10月25日，凯**司（协议乙方）与百合公司（协议甲方）签订塑山工程协议书一份，约定由凯**司为百合公司进行“济南实力荣祥花园假山工程”施工，工程内容经双方确认包括角铁焊接、钢筋网焊接、铁丝网覆盖、彩色水泥处理和真石漆两遍喷涂。工程报价为每平方米单价120元，工程量计算以甲方提供金属网实际使用量为最终核算标准面积；付款方式为施工设备及人员进驻施工现场后，甲方首付工程总款30%（工程总量暂定800平方米），余款工程结束后一周内一次付清。该合同加盖有凯**司合同专用章，并由其法定代表人李**签字确认；加盖有百合公司合同专用章，并由其工作人员孙**签字确认。

2007年11月27日，凯**司制作工程量现场签证一份，内容为：北京凯**司为济南**公司在实力荣祥花园所施工的假山工程现已完工。工程实际面积（钢丝网用量）1400平方米。该工程量现场签证由百合公司工作人员孙**签字确认。

2009年1月16日，凯**司与百**司签订洽商纪要，内容主要为涉案假山工程因业主方未完全支付百合园林公司工程款，该工程尚未审计结算。双方经友好协商同意待业主方结算后根据实际完成情况由李**与孙**具体协商解决。预计审计结算时间为2009年5月，到时由百**司通知凯**司审计结果并完成合同执行条款。该洽商纪要由凯**司法定代表人李**与百**司工作人员孙**签字确认。2011年2月14日，凯**司与百**司又签订洽商纪要，内容载明工程余款双方商定原则上定于2011年3月15日前付清。该洽商纪要由凯**司法定代表人李**与百**司工作人员孙**签字确认。2011年12月15日，凯**司与百**司再次签订洽商纪要，内容载明百合园林公司定于12月15日划款1万元入李**工行卡；2012年春节前计划（2012年1月15日前）划款1万元，余款2012年12月31日前划清。该洽商纪要由凯**司法定代表人李**与百**司工作人员孙**签字确认。2012年11月7日，凯**司与百**司再次签订洽商纪要，内容载明：“北京凯**司李**与济**合园林孙**经理就荣祥花园假山工程遗留事达成共识：工程款已支8万元人民币，余下工程款双方进一步协商。总款人民币16万元整。百合园林公司同意分批支付。北京凯**司：李**济**合园林：孙**2012年11月7日”。

百**司对2009年1月16日、2011年2月14日及2011年12月15日的洽商纪要均无异议，但对2012年11月7日的洽商纪要提出异议，主张该洽商纪要中的“总款人民币16万元整。百合园林公司同意分批支付”的内容是凯**司法定代表人李**自行添加上去的，当时双方签订洽商纪要时并没有该部分内容。为此，百**司申请司法鉴定，以确定该份洽商纪要是否为一次性书写完成。经原审法院委托，西南政**定中心作出了司法鉴定意见书，鉴定事项为检材上手写笔迹“总款人民币16万元整。百合园林公司同意分批支付”（检材字迹1）与检材上其他手写字迹（检材字迹2）是否为一次性书写形成，鉴定意见为送检的标称时间为“2012年11月7日”的《洽商纪要》原件上手写字迹“总款人民币16万元整。百合园林公司同意分批支付”的老化程度低于其上其他手写字迹的老化程度。鉴定意见送达双方后，双方在原审法院限定的15日异议期内均未提出异议。百**司为此支出鉴定费2200元。

经凯**司与百**司共同确认，百**司已向凯**司支付款项共计9万元。

百合公司主张双方已协商工程价款为9万元且已履行完毕。为此，其提交假山合同书一份，签订方为济南实**限责任公司与济南百**限公司，主张根据该合同书约定的假山价款计算出其与凯**司的价款为90000元；提交2013年8月15日凯**司法定代表人李**与百合公司工作人员孙**的谈话录音一份，并据此主张双方协商以9万元作为双方最终的结算工程款。凯**司认为假山合同书与本案无关，录音证据是在未经其同意的情况下录制的，属于非法证据，内容不能证明双方协商以9万元作为最终工程价款的事实。

凯**司主张利息3500元，数额是其估算的，百合公司主张工程款已经支付完毕，不存在利息。

一审法院认为

原审法院认为：凯**司与百**司签订的塑山工程协议书系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效协议。该协议对双方具有合同拘束力，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。根据双方协议书第6条之约定，工程报价为每平方米单价120元，工程量计算以甲方（协议甲方为百**司）提供金属网实际使用量为最终结算标准面积。另根据凯**司提交的经百**司工作人员孙**确定的工程量，工程实际面积（铁丝网用量）为1400平方米，因此工程款应为168000元（120元∕平方米×1400平方米）。虽经鉴定2012年11月7日洽商纪要中“总款人民币16万元整。百合园林公司同意分批支付”的字迹老化程度低于该洽商纪要上其他手写字迹的老化程度，但该鉴定结论并不能导致对于工程价款确认的否定。百**司主张双方协商确定工程款为9万元并已实际支付完毕，但根据其提交的与济南实**限责任公司签订的假山合同书，该合同书并非认定其与凯**司确定工程款的依据，其提交的录音资料内容亦不能证实其主张的双方协商确定工程款为9万元的事实，故对于百**司主张双方协商确定最终工程款为9万元的事实，不予采信。百**司已支付工程款9万元，故余款78000元应予支付。凯**司主张的利息系其估算，没有明确的计算依据，百**司亦不予认可。故对其主张的利息，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条之规定判决：一、济南百**限公司于判决生效之日起10日内支付北京凯**有限公司工程款78000元；二、驳回北京凯**有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1840元，由济南百**限公司负担；司法鉴定费2200元，由北京凯**有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人百合公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清。原审判决虽认定了双方当事人于2007年10月25日签订的合同中约定的工程内容，按金属网实际使用量最终核算面积，但凯**司并未按合同要求完成假山着色的工程内容，且于原审期间提供了虚假证据。同时，根据百合公司提交的录音，应认定双方已经协商一致，同意以9万元了结涉案工程款。但原审判决却未查清该事实。请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人凯**司答辩称，一、百合公司于2007年11月27日对涉案工程已完成工程认证，事隔多年又主张工程未完成，非常荒唐。二、双方于2007年10月25日签订的合同中并无有关假山着色的约定，百合公司以假山未着色进行抗辩，无合同依据，不应予以支持。

本院查明

经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人百合公司未提供新的证据证实其主张。

本院认为

本院认为：上诉人百合公司与被上诉人凯**司签定的塑**协议书明确约定了涉案工程的结算单价为每平方米120元，2007年11月27日由凯**司制作，百合公司签字认可的工程量现场签证载明，涉案的假山工程已完工。工程实际面积（钢丝网用量）1400平方米。原审法院据此认定涉案工程已经完工，工程总价款为168000元，符合双方合同约定，并无不当。百合公司上诉主张凯**司并未按合同要求完成工程内容，但该上诉意见与上述工程签证所载明的事实相悖，且因涉案工程早在2007年就已交付使用，根据《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，对百合公司主张的工程质量瑕疵抗辩，本院不予支持。百合公司称双方已商定涉案工程款以9万元了结，并提供了一份通话录音，但凯**司对此并不认可，且该通话录音中并未有凯**司明确同意以已支付的9万元了结涉案工程款的意思表示，同时双方的多份洽商纪要亦载明百合公司多次答应支付剩余工程款，据此，百合公司的该项上诉主张，证据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；上诉人百合公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1840元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月三十一日