青岛**限公司与宋某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告青**限公司与被告宋某某建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年9月28日向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月20日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人于某某，被告宋某某均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告青岛某某投资有限公司诉称，2008年10月15日，原、被告签订《钢筋混凝土基础工程承包协议书》，约定平度市XX路、XX路等公路标志线基础工程由被告施工。施工结束后，经初验发现被告负责施工的工程尺寸严重不达标，2009年6月15日双方确定共同委托青岛理工**鉴定中心对混凝土强度做鉴定，经检测混凝土强度严重不合格，导致该工程无法修复。原告多次通知被告将该工程予以重做，但被告却不予理会，原告只好自行组织其他单位重新施工。由于被告未按合同约定交付质量合格的工程，给原告造成了重大损失，请求法院依法解除原、被告签订的《钢筋混凝土基础工程承包协议书》；判令被告返还给原告工程款123770.5元；判令被告赔偿原告经济损失208023.82元，其中鉴定费4000元、基础工程材料费99123.82元、拆装费89900元、律师费15000元；判令被告返还原告剩余钢材、法兰及螺栓款，共计101022.64元；被告承担本案诉讼费。

被告辩称

被告宋某某辩称，工程结束投入使用后半年，被告才提出混凝土不合格、规格不对。鉴定是原告自己进行的，与被告无关。钢材、法兰及螺栓都是根据工程量领取只少不多，而工程使用的沙子、石子都是被告垫款。原告欠被告工程款尚未付清，原告要求被告退款不合理。

本院查明

本案经本院审理查明，原告青岛某某投资有限公司由青岛**限公司更名为现在的企业名称。

2008年9月3日，案外人**有限公司通过招标方式与青岛**理局签订2006、2007青岛市某某的施工合同。2008年9月20日，青岛**限公司将上述工程委托给原告协助施工并签订《协议书》。

2008年10月15日，原、被告就青岛市某某工程签订了《钢筋混凝土基础工程承包协议书》，约定的工程地点为①平度市XX309、XX路、XX路、XX路、XX路、XX路、XX路、XX路；②莱西市XX309、204国道、XX路、XX路、XX路、XX路、XX路、XX路、XX路、XX路、XX路。工程期限自2008年10月14日至2008年12月28日。约定承包范围为图纸范围内的钢筋砼工程；材料供应为水泥、沙石子材料；工程做法为按照图纸要求，原告的技术交底，批准的施工方案；承包方式为包工包料（不包括钢筋）；钢材供应地点为由原告将材料运至被告加工厂内，承包工程造价490元／m?。约定原告的工作包括按合同约定，及时向被告提供所需指令、批准、图纸，并履行其他约定的义务；负责对被告进行技术总交底，并且对被告提供的施工组织设计（或方案）、施工进度计划、安全技术方案等进行审查，并予以确认；在合同履行过程中，若被告的施工进度和质量明显不符合原告的要求，原告有权指令被告在规定期限内采取相应的赶工措施和质量改进措施，如在该期限内未取得明显的改进，原告视为被告违约；施工过程中，如经原告考察发现被告确无实力进行施工时，原告有权将该项工程另行分包等。约定被告的工作包括被告必须按照设计质量要求编制施工方案，根据原告的施工进度进行编制进度计划和组织安排施工，如因被告原因造成原告工期延误，则视为被告违约；被告负责材料运输及进出场，进出场材料必须经原告许可并办理有关手续，被告需派专人看管现场材料，并不得损坏其他各专业分包的材料及设备，如有损坏，被告应承担由此引起的各项费用，同时被告负责交验前的成品保护等。工程价款及结算约定为工程量计算按图纸要求按实际安装数量，每15个基础结算一次；工程款拨付为每安装15个后，原告付工程款的90%；工程结算为工程完工，经原告、总包方验收达到合格，并经监理及有关部门验收后，根据合同单价及双方确认的工程量结算。约定的质量要求为工程质量等级为合格；被告必须严格按设计标准和现行国家标准操作规程和验收规范完成承包范围内的工作，并应符合原告的要求，满足设计图纸和有关技术洽商及变更的要求；施工过程中，被告随时接受原告代表及其指派人员的检验，并为检验提供便利条件，经原告验收不合格的工程，被告必须负责无偿修理及偿付逾期违（约）金；被告如给原告材料造成损失，由被告按市场价给予赔偿等。工程保修约定为该工程保修期为一年，保修金为5%，工程完工一年后付5%，余款待保修期满后一个月内付清，保修期内发生质量问题，由被告负责修理，同时承担原告确认的质量造成损失而发生的索赔。约定的违约处理为由于一方的违约，造成本合同无法履行或不能完全履行时，由过失的一方承担违约责任，如属于双方的过失，根据实际情况，由双方分别承担各自的违约责任。

2008年11月2日，原、被告再次签订《钢筋混凝土基础工程承包协议书》，工程地点为平度市XX路（二合同段）；工程期限自2008年11月2日至11月15日；工程价款及结算约定为工程量计算按图纸要求按实际安装数量，工程款拨付为竣工验收后15日内付90%；其他内容与原、被告2008年10月15日所签订合同内同一致。被告在上述两份合同分别签订后即开始施工。

以上事实，有（2009）李*初字第2002号案件中原告提交的企业名称变更核准通知书、《协议书》、《钢筋混凝土基础工程承包协议书》以及原、被告的陈述笔录在案为证。

2009年4月16日，青岛**限公司向原告发出《建设工程项目限期整改通知书》，内容为其项目部于2009年4月10日至4月12日对原告单位承揽的《青岛市某某工程》的标志基础工程进行了抽样调查，检查中发现莱西、平度、胶州三市及城阳XX路及即墨部分路段的干线公路标志基础存在外观尺寸与图纸不符或严重偏差现象；责令原告单位于2009年5月10日前针对以上问题举一反三，采取有效措施，全面组织自查整改，消除各类质量、安全隐患；并要求原告整改完毕，书面回复报告其项目部。

2009年5月20日，原告组织包括被告在内的施工单位就青岛市干线公路标志标线钢筋混凝土基础检查结果召开工作会议并对会议内容进行记录，该会议记录中被告自认其施工的平度、莱西两市都经过初验，初验平度不错，平度田新路二合同段也没问题；自认莱西工程从量上到规格上出现问题、不合格，人工、材料已废，如需返工，被告同意返工或按实结算；原告提出‘灰号’不达标的处理意见为委托专业鉴定机构鉴定，如不合格，工程款不再支付，全部返工，如剩余工程款不足以补偿返工费用，原告有权向被告追偿，被告对此表示同意，亦同意如有多领的钢筋则从工程款中扣除；原告提出规格不达标，则于‘灰号’鉴定完毕后再根据实际情况另议。

2009年6月15日，原、被告签订《共同委托鉴定协议书》，双方就被告承揽原告青岛市某某工程中使用的‘混凝土标号’是否符合施工合同约定的标准，委托青岛理工**鉴定中心进行鉴定；双方约定以抽检样品的方式进行鉴定，抽检样品比例为该工程使用的全部混凝土总量的3%，并一致同意抽检样品的合格比例确定为该工程使用的全部混凝土总量的合格比例，90%以上达到C25标准的，视为工程合格，并据此确定责任的承担；双方约定认可上述鉴定机构出具的鉴定报告，并无异议，鉴定报告作为认定客观事实的证据，对原、被告均有约束力；双方约定鉴定费由原告预交，如鉴定结果为合格则鉴定费由原告承担，不合格则由被告承担；被告并注明如其不能到现场参与取样，其则指定董*代表其参加鉴定。原、被告一致认可会议记录中的‘灰号’就是上述‘混凝土标号’。被告称，双方签订《钢筋混凝土基础工程承包协议书》时没有约定混凝土标号、抗压强度，施工过程中均没有约定C25的标准，原告是在施工后提出的C25的标准。

以上事实，有（2009）李*初字第2002号案件中青岛路**限公司提交的《建设工程项目限期整改通知书》，原告提交的会议记录、《共同委托鉴定协议书》以及原、被告陈述一致的笔录在案为证。

2009年7月11日，原、被告签订《补充协议》，内容为双方于2008年10月15日签订的钢筋混凝土基础工程承包协议所涉工程，经初验后质量不合格，现双方就莱西市范围内工程整改事宜达成如下协议：1、双方同意对三号基础按照抽查平均值每个1.826立方米结算工程量，单价按照441元结算工程价款。莱西市三号基础共计321个，价款合计258490元，扣除被告多领用及虚报的钢筋价款共计51692元，三号基础结算总值为206798元。2、15个五号基础由被告按设计图纸进行整改，整改合格后按原设计7.92立方米结算工程量，结算单价执行原合同，总价款为52391元。3、基础交付使用后，如因质量问题出现事故，由被告承担全部法律责任。4、被告承诺于7月25日前整改完毕并交验合格，否则每迟延一天，按合同价款的1%承担违约金。逾期超过三十日，双方全部协议解除，被告无权向原告主张任何工程款，并按四号基础每个1217.28元、五号基础每个2249.22元赔偿原告由被告施工的全部工程的预埋件及钢筋损失。5、由被告施工的平度市范围内的基础，双方于7月16日进行现场鉴定，其他事宜另行协议解决，结算价款与本协议价款合并支付。6、被告施工的全部工程整改完毕并验收合格后7日内双方结算完毕，原告支付给被告工程款的70%（扣除已经支付的工程价款372000元），结算完毕一个月内支付工程款的25%，5%的保修金如无质量问题，一年质保期满后无息返还。原、被告一致认可上述《补充协议》涉及的修复工程，被告已完成；一致认可上述《补充协议》中涉及的工程款372000元中的2000元，不是本案涉及的两份《钢筋混凝土基础工程承包协议书》中的工程款。原告主张上述补充协议涉及莱西工程双方已无争议，工程款已支付且超额支付，要求被告返还给原告工程款123770.5元，对此原告提交了支票存根、收款收据等予以证明。被告承认原告已付工程款370000元，但主张该工程款不是《补充协议》涉及的工程款，而是两份《钢筋混凝土基础工程承包协议书》涉及的工程款。经核对原告具体付款情况为：2008年11月7日付款130000元，2008年11月26日支付工程款两笔分别为30000元、10000元，2008年12月17日支付30000元（注明为莱西、平度混凝土工程款），2008年12月31日支付150000元（注明为莱西、平度混凝土工程款），2009年1月24日支付20000元（注明为混凝土工程款）。

2009年7月15日，原、被告对平度市三城路工程中的六处基础现场测量并手绘图及附测量现场照片，图纸内容为手绘的施工测量尺寸及工程设计尺寸的比对，载明施工测量尺寸与工程设计尺寸不符，被告在施工尺寸图旁签字确认。原告主张其交给被告施工的图纸为2006、2007年青岛市某某工程标志基础设计图（二）、（四）、（五），并提交相应图纸；被告主张，原告交付给其的是手绘图，亦提交相应手绘图。但原、被告均否认对方的主张，均未提供证据证明上述各自的主张。经核对原、被告各自提交的图纸的工程设计尺寸不一致，与双方上述现场手绘图纸中的工程设计尺寸亦不一致，另测量现场手绘的工程设计尺寸小于原告提交的2006、2007年青岛市某某工程标志基础设计图（二）、（四）、（五）。

2009年8月18日，原告委托青岛理工**鉴定中心就2006-2007年青岛市干线公路标志杆钢筋混凝土基础工程进行检测，检测项目为钻芯法检测混凝土抗压强度；青岛理工**鉴定中心于2009年9月1日出具3009-51号检测报告，就（平度市）平日路K16＋300、平日路K16＋100，平日路K15＋100，平日路K21＋850，平营路K23＋300钻芯部位、芯样尺寸、破坏荷载、抗压强度、构件强度推定值作出报告，就原、被告在《共同委托鉴定协议书》约定的被告承揽原告青岛市某某工程中使用的‘混凝土标号’是否符合施工合同约定的标准没有相应的结论。该次鉴定的鉴定费为4000元。原告主张上述检测报告证明抽检样品抗压强度未达到C25标准。被告提出原告既没有通知自己参加，也没有按《共同委托鉴定协议书》约定通知董*参加上述鉴定，该证据不能证明原告的主张。经核对，上述检测报告未载明抽检样品的数量，无法确定抽检样品的比例是否是双方约定的全部混凝土总量的3%。（2009）李*初字第2002号案件中，原告主张被告施工工程质量不合格，双方已有上述鉴定结果证明，而未申请工程质量鉴定。

以上事实，有（2009）李*初字第2002号案件中青岛路**限公司提交的《2006、2007青岛市某某工程的施工合同》；原告提交的《补充协议》，2006、2007年青岛市某某工程标志基础设计图（二）、（四）、（五），施工尺寸与施工测量尺寸对比的手绘图，青岛理工**鉴定中心出具的3009-51号检测报告；被告提交的施工手绘图；原告本案提交的支票存根、收款收据以及原、被告的陈述笔录在案为证。

原告称，其于2009年9月3日通过国内特快专递邮寄给被告解除合同书，并提交通知书及国内特快专递回执单予以证明。其中通知的内容为根据2009年5月20日会议纪要精神及青岛理工大学工程质量检测鉴定中心检验报告，被告负责施工的平度市XX路309、XX路等公路标志杆基础工程在抗压强度、构件强度等方面均不符合合同约定，根据检测报告该工程已无修复的可能，原告公司多次要求被告对该工程予以重做，但被告至今未进行施工。原告主张被告施工在质量方面严重不符合合同约定，无法实现其单位合同目的，提出即日起与被告解除双方签订的《钢筋混凝土基础工程承包协议书》，要求被告返还工程款149029.5元，退还钢材、法兰及螺栓款101022.64元，赔偿原告经济损失223023.82元（包括基础工程材料费、拆装费、鉴定费及律师费*等）。被告承认收到原告的邮件，但表示邮件内容记不清了。以上事实，有原告提交的解除合同的通知、国内特快专递回执单以及原、被告的陈述笔录在案为证。

另查明，原告没有提交《钢筋混凝土基础工程承包协议书》涉及的技术交底的相关材料，原告承认其向被告的技术交底未向有关部门备案。原告称，因上述两份《钢筋混凝土基础工程承包协议书》涉及的工程相对简单，其单位在对被告技术交底后不定期到工地查看施工情况，不需要专门派人在现场对施工进度进行监督。被告称，原告没有派人对其施工现场进行监督。对于被告施工过程中是否有第三方进行监理，原告表示因本案涉及的工程时劳务分包工程，故被告施工过程中不需要第三方进行监理。对于本案涉及隐蔽工程，是否在施工过程中进行过试块、试压及是否有相关人员的签字等施工情况，原告表示因其施工人员已更换多次而不清楚。本案中，原告承认被告基础工程施工完后，其在短时间内安装了相应的标志杆；原告并承认上述两份协议书涉及的基础工程的一部分因扩路原因已被拆除。以上事实，有原、被告的陈述笔录在案为证。

再查明，（2009）李*初字第2002号案件中，原告提交了被告交给其的“青岛市干线公路标志标线钢筋混凝土工程”工程量，认可被告的工程量为172个，被告自认工程量为173个。经核对原告所提交的上述证据记载的工程地点均为平度市，时间为2008年11月20日或11月28日，被告自行记载的工作量为基础三为119个、基础四为21个、基础五为37个。本案中，原告表示认可被告主张的工程量。原告自认双方只结算了一部分工程款，就是上述双方签订的《补充协议》所涉及的工程款，亦自认本案涉及的两份《钢筋混凝土基础工程承包协议书》的工程量、工程款没有分别结算及给付。被告认可双方未对每份协议书的工程量、工程款进行结算。

原告主张本案涉及的两份《钢筋混凝土基础工程承包协议书》签订后，被告均未在上述两份协议书约定的期限内竣工，但未提供证据证明。被告主张其均在协议书约定的期限内竣工的，但亦未提供证据证明。

原告主张被告领走钢材35.532吨，损耗8.5422吨，应退回9.251吨，其承认已使用的数量无法计算，是其自行测算确定使用数量，钢材是否全部使用完不清楚；原告主张被告领用法兰673个、螺栓3324个，已经使用法兰跟螺栓的材料费是69954.72元，应退回法兰、螺栓款60218.64元，基础三使用法兰114个、基础四使用法兰21个、基础五使用法兰37个，法兰根据重量折算具体的价值，基础三价值226.08元、基础四价值395.64元、基础五价值602.88元，基础三螺栓每套价值42.12元、基础四螺栓每套价值66.42元、基础五螺栓每套价值199.2元，计算出已使用的法兰、螺栓价值69954.72元，以此作为标准应退回多领的法兰、螺栓60218.64元。原告称，证据为（2009）李*初字第2002号案件中提交的被告从原告处领取的领料单，除此之外没有其他证据；上述主张的法兰、螺栓的使用数量的证据就是工程现场情况。被告承认原告主张的钢材领取的情况属实，主张法兰和螺栓是干一段工程领取该段使用部分，法兰和螺栓的规格不一样，钢材、法兰、螺栓均没有剩余。原、被告一致认可领料单和加盖印鉴的材料中的钢材、法兰、螺栓均用于本案两份协议书所涉及的工程。

以上事实，有（2009）李*初字第2002号案件中原告提交的“青岛市干线公路标志标线钢筋混凝土工程”工程量、领料单以及原、被告的陈述笔录在案为证。

又查明，原告诉状中称，其多次通知被告对不合格工程重做，但被告不予理会，原告自行组织其他单位重新施工，但未提供证据证明其自行组织其它单位对涉案工程重新施工。以上事实，有原、被告的陈述笔录在案为证。

本院据以确认上述事实的证据，已经本院审查并当庭质证，可予采信。

本院认为

本院认为，最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告主张被告施工的工程质量不合格，其虽然提供青岛理工**鉴定中心于2009年9月1日出具3009-51号检测报告，但该检测报告就原、被告在《共同委托鉴定协议书》约定的被告承揽原告青岛市干线公路标志标线钢筋混凝土基础工程中使用的‘混凝土标号’是否符合施工合同约定的标准没有相应的结论；该检测报告亦未载明抽检样品的数量，不能确定上述检测报告中的抽检样品的比例是否达到原、被告在《共同委托鉴定协议书》约定的全部混凝土总量的3%；该检测报告亦没有载明原告主张的涉案工程已无修复可能的内容。另被告提出原告未按约定通知其或其指定的人员参与工程的鉴定，其对上述鉴定结论不予认可。上述鉴定报告不符合原、被告在《共同委托鉴定协议书》中对相关鉴定事项的约定，因此原告以上述检测报告的鉴定结论为证主张被告施工的工程质量不合格并要求被告支付鉴定费4000元，本院不予支持。虽然青岛**限公司于2009年4月16日向原告发出《建设工程项目限期整改通知书》，但该通知书中没有载明具体的工程地址，因此上述通知书亦不能证明涉案工程存在质量问题。原、被告签订的《钢筋混凝土基础工程承包协议书》约定了“工程做法为按照图纸要求，原告的技术交底，批准的施工方案”，即被告按原告的技术交底进行施工，但原告未提供技术交底的相关材料，导致本案无法确定被告的施工是否符合原告的技术交底要求，无法确定工程是否存在质量问题及质量问题是被告擅自施工造成的还是原告技术交底造成的。原告还提出被告施工的基础工程尺寸不符合约定，但原、被告于2009年7月15日对平度市三城路工程中的六处基础现场测量的手绘图中，载明了原、被告一致认可的工程设计尺寸就小于原告提交的2006、2007年青岛市某某工程标志基础设计图（二）、（四）、（五），即原告给被告的相关基础工程的尺寸本身就与青岛市某某工程标志的相关基础设计图不符。综上，原告以被告施工的工程在质量方面严重不符合双方约定，导致无法实现合同目的为由，提出与被告解除双方签订的《钢筋混凝土基础工程承包协议书》，本院不予支持。

原、被告一致认可双方就本案涉及的两份《钢筋混凝土基础工程承包协议书》的工程量、工程款没有分别结算及给付。原告主张双方签订的《补充协议》中莱西工程款已支付且超额支付，要求被告返还给多支付的工程款123770.5元，对此被告予以否认。而原告所提交的支票存根、收款收据记载的工程款给付时间均在《补充协议》签订之前，且上述证据及《补充协议》亦未载明上述已付工程款所涉及的工程地址。因此，原告主张其单位就《补充协议》涉及的工程向被告多支付工程款123770.5元并要求被告返还，证据不足，本院不予支持。

原、被告一致认可原告提交的领料单和加盖印鉴的材料中的钢材、法兰、螺栓亦是被告从原告处就本案两份协议书所涉及的工程领取并使用的。原告要求被告返还剩余钢材、法兰及螺栓款共计101022.64元，被告主张上述材料均已用于工程没有剩余。原告自认上述要求被告返还的材料款的金额系其自行测算而非原、被告的结算结果，未提供上述材料使用、损耗等情况的证据，且原、被告在《补充协议》中就莱西市范围内工程结算时已扣除被告多领用及虚报的钢筋价款51692元而原告未予扣除，因此原告要求被告返还钢材、法兰及螺栓款共计101022.64元，证据亦不足，本院不予支持

《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”。原告称，其在被告对不合格工程重做的通知不予理会后，自行组织其他单位重新施工，但未提供证据证明其自行组织其它单位对涉案工程重新施工，因此原告要求被告赔偿基础工程材料费99123.82元、拆装费89900元，本院不予支持。原告要求被告赔偿经济损失中包含律师费15000元，原、被告对律师费给付没有相关约定，因此对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告青岛某某投资有限公司的诉讼请求。

案件受理费8171元（原告已预交），由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院或山东省**民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一五年四月二十八日