山东宝**有限公司与莱芜市**工有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东宝**有限公司（简称山东**公司）因与被上诉人莱芜市**工有限公司（简称莱**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服商河县人民法院（2012）商民初字第1252号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东**公司法定代表人常国耀的委托代理人张*，被上诉人莱**公司法定代表人于在民的委托代理人袁**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2012年4月13日，莱**公司（乙方）与山东**公司（甲方）签订《宝恒水木清华G17、G18、G21、G22#楼外墙保温及涂料工程承包合同》，工程地点：位于商**德中学以南商东路以东。工程内容：宝恒水木清华G17、G18、G21、G22#楼外墙保温及涂料工程。合同工期：G17、G18#楼2012年4月12日-5月27日；G21、G22#楼2012年4月20日-6月20日。工程施工完工提前一天奖励2000元，拖延一天罚款2000元。乙方在施工前向甲方提供产品近期检测报告，产品合格证，施工工艺及施工技术规程。合同价款暂定为2597229元（注：此价格包括检测费、总包服务费、税金等一切此项工程施工的一切费用。本工程量为审计单位核定工程量，结算时以施工图纸及现场核定的工程量为准）。本工程工程款按照施工进度进行支付，完成总工程量的50%，十个工作日内甲方支付给乙方合同暂定价款的30%；工程竣工，十个工作日内由甲方、监理方、总承包方各负责人现场验收合格签字后，付至合同暂定价款的70%；单体楼质量监督站现场验收合格后三十个工作日内付款至结算审定值的95%；留结算审定值的5%作为质量保修金，一年质保期满后无质量问题，余款一次性无息付清（如有问题，扣除相应部分）。原告完成G17、G18、G21、G22楼及售楼处的保温层，G17、G18#楼的腻子部分工程，现已交付被告。

莱**公司为支持其诉讼请求，向原审法院申请司法鉴定，2013年5月10日，山东**咨询公司出具鲁造咨鉴字（2013）第002号鉴定报告，鉴定意见为：涉案工程即宝恒水木清华G17、G18、G21、G22#楼外墙保温及涂料工程（包括售楼处保温墙）已完工程总造价为2321904.37元。

双方对下列事实有争议：一、涉案合同是否有效。二、莱**公司主张山东**公司支付涉案工程款的数额及依据。

关于涉案合同的效力问题。莱**公司主张，涉案工程项目是商品住宅楼，属于必须招投标的范畴，该合同未经法定的招投标程序，也没有经过招标备案，应当认定合同无效。为此莱**公司提供承包合同1份、照片1宗，证明涉案工程是商品住宅楼；提供对山东**司公司副经理宋**的调查笔录，证实涉案合同的签订未经法定的招标程序。对此，山东**公司主张，对涉案合同及原告提供的照片无异议，对宋**在调查笔录中提及的施工问题、质量问题、工程的验收问题、停工及窝工问题、涉及变更问题应以工程签证及监理通知单为准，被调查人宋**应出庭接受质询。山东**公司认为涉案合同有效。山东**公司提供招标文件1份，证明山东**公司已发布招标文件及技术交底，莱**公司已收到；莱**公司向山东**公司提交的涉案工程项目投标文件、商务标、技术标各1份，证明对于被告这次的招标，莱**公司积极响应并递交了投标书和授权委托，莱**公司在授权委托书和投标书中多次对涉案工程的招投标认可；提供涉案工程另外四家单位的投标书，证明这次邀请投标，投标单位已经超过三家以上，符合招标的程序。综上，根据招投标法的规定，山东**公司是民营资金，不属于依法公开招标的范围，山东**公司是实行的邀请招标，虽然招标结果未备案，但这属于程序瑕疵，依据招投标法和山东省2012年招投标办法，该未备案行为，可由行政部门责令改正。据此可以看出，该招投标法中关于备案的条款是属于规范性条款，而非强制性条款，该程序有瑕疵并不导致合同无效。

对此，莱**公司主张，对山东**公司提交的上述证据无异议，对山东**公司所证明的观点有异议：山东**公司提交的涉案工程系商品住宅楼且超过200万元，应当进行法定的招投标；该合同无效的原因并非是否备案，而是违反了法定的招投标程序。法定的招投标程序包括招标文件的发布、投标、开标、评标、备案，每个环节都有严格的程序规定，且在建委招标办的监督下，评标必须要有合法的评标委员会完成，中标通知，必须要有招标办的盖章；公开招标和邀请招标的不同点只是招标文件的发布不同，其后阶段各个环节都是法定的。综上，山东**公司所谓的招标程序只是模仿，并没有进行任何的法定程序，并不只是未完成备案。因此，山东**公司的行为不能认定为进行过法定的招投标。

关于莱**公司主张山东**公司支付工程款的数额及依据问题。莱**公司称，签订涉案合同后，其按照山东**公司的要求积极进行施工。2012年4月14日开始进场施工，截止到2012年5月10日左右涉案工程四栋楼的保温工程全部完成，截止到同年7月份左右涉案G17、G18#楼的外墙腻子按合同完成二遍，由于总包的防水工程落水管未做及被告未付款，导致莱**公司无法继续施工。对此，莱**公司提供施工材料的合格证和检测报告，证实施工材料完全符合国家施工要求，并经商河**委和济**建委相关部门备案；莱**公司的施工组织设计，证实施工工艺符合国家的质量要求；山东**公司给莱**公司的技术交底，证实莱**公司按照山东**公司的合同和技术交底进行了施工；照片一宗，其中证实防水未做的有3张、落水管未安装的有3张，G17、G18#楼腻子施工完毕的有2张，G21、G22#楼保温施工完毕的2张，售楼处现场施工2张，证实莱**公司克服种种困难，已完成的工程量现状；工程节点结算书证实原告实际施工的工程量，参照合同的单价，计算得出山东**公司应当支付工程款2599498.12元；对宋**的调查笔录，证实莱**公司已完成的工程量属实，莱**公司是按照山东**公司的要求进行施工，将颗粒变更为板子，售楼处外墙保温是由莱**公司施工的，不包括在上述合同中；山东**公司方的付款情况证明，证实莱**公司共收到工程款760252.5元。

对此，山东**公司主张，对莱**公司提供的施工材料的合格证、施工材料检验报告的真实性无异议，这是材料出厂的报告，不属于进厂的复检报告，按照外墙保温的相关技术规程，应当对进厂的材料进行相关的复检，取得材料进厂的复检报告；对原告提交的施工组织设计材料、技术交底，被告无异议；原告提供所有的照片均未载明具体的拍摄时间，照片证据仅为相应部位的外表观感，无法证明相应部位的施工进度及程度；对于结算书应当以具体的工程量鉴定报告为准；莱**公司提交的对于宋**的调查笔录中涉及到的工程质量、工程验收及涉及变更等内容，应以监理方或双方共同认可的施工签证来予以佐证。宋**系因严重违反公司管理制度，从山东**公司处离职，莱**公司律师向其提出的问题具有较强的诱导性，其叙述的内容与事实存在较大偏差；莱**公司打的收到条中包含18915.50元的税金，因此根据山东**公司提交的付款的收据及收到条，证实山东**公司方已支付工程款779168元。

莱**公司在原审中变更诉讼请求，请求山东**公司支付工程款1561651.87元及利息（利息从起诉之日起按照银行同期贷款利率计算至全部付清之日止）。根据鉴定报告涉案工程已完成工程总造价为2321904.37元，扣除山东**公司实际支付的760252.5元；司法鉴定费35000元。对此，山东**公司主张，山东**公司已向莱**公司支付工程款累计779168元。根据合同约定，莱**公司工程施工每拖期一天，应向莱**公司支付2000元罚款。按照监理公司下发撤场通知，通知莱**公司撤场的时间2012年8月22日计算，莱**公司施工的四栋楼房相比合同约定的完工时间分别延误了87天、87天、63天、63天，累计300天，莱**公司应向山东**公司支付延期交工的违约金600000元。山东**公司未对因逾期交工造成的违约金损失及向业主赔付的损失部分提起反诉，但给山东**公司造成的损失是事实存在的，请求人民法院予以综合认定；鉴定费35000元，依法处理。对于莱**公司主张的利息在合同中未进行约定，山东**公司不予认可。

一审法院认为

原审法院认为，《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第一项规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；该条第二、三款规定，前款所列项目的具体范围和规模标准，由**务院发展计划部门会同**务院有关部门制定，报**务院批准；法律或者**务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国**改委2000年3号令）第一条规定，为了确定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，规范招标投标活动，根据《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，制定本规定。第三条第五项规定，关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房。第七条第一项规定，本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备，材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的。在本案中，虽然莱**公司接受山东**公司的邀请招标，与山东**公司签订涉案工程施工合同并进行了施工，但双方签订的涉案施工合同，后期的投标、开标、评标和中标等并未进行，应视为双方之间签订的涉案施工合同未进行招投标，而本案的涉案合同根据上述法律、规章的规定，属于必须招标的范畴。故，双方签订的涉案合同为无效合同；虽然双方签订的施工合同无效，但莱**公司为山东**公司发包的涉案工程进行了施工，并将已完成的工程交付使用，应视为工程竣工，根据相关法律规定，山东**公司亦应按司法鉴定的已完工程造价支付给莱**公司工程款。因双方签订的涉案合同中约定，税金等包括在合同暂定总价款中，故，山东**公司主张已支付给莱**公司779168元的部分工程款，应予支持，该款应从山东**公司应支付的2321904.37元工程款中予以扣除。莱**公司请求山东**公司支付涉案工程款利息，因涉案工程未进行合法的招投标程序，双方均有过错，且对山东**公司拖欠的工程款是否应支付利息没有约定，且山东**公司不同意支付利息，故对莱**公司的该项请求不予支持；莱**公司请求山东**公司支付司法鉴定费35000元，因该费用是莱**公司为支持其诉讼请求的实际支出，且山东**公司同意依法处理，故对莱**公司的该请求予以支持；因双方签订的涉案合同无效，山东**公司主张莱**公司应其支付违约金600000元，无法支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十三条之规定判决：一、原告莱芜市**工有限公司与被告山东宝**有限公司签订的《宝恒水木清华G17、G18、G21、G22#楼外墙保温及涂料工程承包合同》为无效合同。二、被告山东宝**有限公司于判决生效后十日内支付给原告莱芜市**工有限公司工程款1542736.37元。三、驳回原告莱芜市**工有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21352元，诉讼保全费5000元，司法鉴定费35000元，共计61352元，由原告莱芜市**工有限公司承担3442元，被告山东宝**有限公司承担57910元。

上诉人诉称

上诉**开发公司不服原审判决上诉称，上诉**开发公司依照招投标法及相关规定对涉案工程进行了邀请招标，被上诉人莱**公司提交了投标文件。经过合法的招标程序，确定莱**公司为中标人，招投标程序合法。而且山东**公司的招标行为并未违反招投标条例规定的对中标结果造成实质性影响的规定，因此原审判决认定涉案合同无效，不符合立法精神。涉案合同是根据双方真实意思表示，按照交易习惯所签订，而且涉案工程已经交付，应认定合同有效。在施工过程中，莱**公司组织施工力量不力，多次严重拖延了工期，应依照施工合同向山东**公司支付延期交工违约金60万元。而且，莱**公司未完工，造成山东**公司不得不与案外人济南金**有限公司签订施工合同，该合同最终结算为947950元，该部分施工款应由莱**公司承担。为此请求二审法院依法撤销原审判决第一、二项，改判涉案合同有效，并判令莱**公司支付山东**公司违约金1547950元；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。

被上**饰公司答辨称，原审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉**开发公司未在原审中提出违约金的诉讼请求，因此违约金问题超出二审的审理范围，二审不应当进行审理。

本院查明

经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。

二审中，上诉**开发公司在二审中提交下列新证据：证据一、涉案工程总承包招投标备案文件，拟证明本案所涉项目系双方协商一致的结果，依法应受法律保护。证据二、监理工作联系单，拟证明被上诉人莱**公司因施工进度严重滞后，严重影响工程整体进度，监理公司令其增加施工人数，否则做清场处理。证据三、五方签字的工程量现场核量单，证据四、《G17-G18楼外墙保温及涂料施工合同》、《G21、G22楼外墙保温及涂料施工合同》，证据五、房屋抵付工程款合同，证据六、发票一张，证据三至证据六拟证明莱**公司撤场造成山东**公司另行委托第三方施工单位进行修补、施工，所造成的损失由莱**公司承担。莱**公司对上述证据三无异议，对证据一、二、四、五、六有异议，不予认可。

另查明，山东**公司在二审中自认对评标委员会的组成、评标过程其没有保存相关文件资料，评标结束后系电话通知中标方及未中标方。

上述事实，由上诉**开发公司提交的证据及本院调查、开庭笔录为证。

本院认为

本院认为，上诉**开发公司于原审中未就违约金提出反诉请求，因此其上诉要求被上诉人莱芜装饰公司支付违约金，系其在二审中提出的新请求，因双方未能达成调解，故本院对违约金问题在二审期间不予审理。双方当事人在二审期间的争议焦点为：涉案合同是否有效。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”而涉案工程系单项估算价值在200万元以上，根据招投标法及**务院相关规定，属于依法必须招投标的项目。山东**公司虽然发出招标邀请，亦有相关单位提交投标材料，但评标、定标及发出中标通知的过程均违反招投标法的规定，其招投标过程违法。因此，原审判决认定涉案合同无效，符合相关法律规定，并无不当。原审判决依照鉴定结论确定的工程造价2321904.37元扣减山东**公司已经支付的779168元，确定欠付工程款为1542736.37元，亦并无不当，本院予以维持。上诉**开发公司的上诉请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21352元，由上诉人山东宝**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月三日