山东万**有限公司与山东正**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东万**有限公司（简称万**司）因与被上诉人山东正**责任公司（简称正**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院（2013）章民初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月7日公开开庭审理了本案。上诉人万**司委托代理人王**，被上诉人正**司委托代理人齐**、李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2011年3月28日，被**公司与原告正**司签订《齐鲁师范园人工挖孔桩工程施工合同》，约定，由正**司承包万**司建设的齐鲁师范园3、4、6号楼人工挖孔桩桩*工程，桩芯混凝土综合单价每立方米1475元，如遇胶结岩每米增加200元，空孔部分按每米372元，依据现场实际发生的工程量签证。工程期限为45天。施工期间如遇风、雨雪等人力不可抗力的自然灾害、停水、停电等非正**司原因，以及万**司、设计单位等方面因素，工期顺延。施工完成成孔的50%，万**司付至合同总价的10%；成桩完成50%后，万**司累计付至合同总价的50%；桩*工程完工，付至合同总价的80%；验收合格，正**司上报结算经万**司一月内审计审核后付至审定值的95%，余款作为质量保证金，桩*竣工满一年10日内一次性付清。工期延误或施工质量达不到规范、规定及本合同要求或出现重大工程质量事故，而正**司又无积极措施确保按合同工期完成，或无力按质量标准返修者，正**司应承担违约责任，万**司有权单方面终止合同，正**司须负责赔偿由此造成的万**司的一切经济损失。由于正**司原因造成工期延误时，正**司须向万**司支付违约金，违约金为每延误一天，按本合同实际结算总价的1‰计算，按天累计，延期违约金最高限额为合同总造价的2%。正**司由于非万**司自身之外的其他原因（不可抗力除外）使合同无法履行的行为，属于违约，正**司应承担违约给万**司造成的损失。上述合同签订后，正**司于2011年4月6日，经监理单位济南**有限公司核查后开工。正**司提交的《桩*工程竣工报告》、《工序交接记录》证明，2011年的5月25日，3#楼桩*工程施工完毕；2011年5月28日，4#楼桩*工程施工完毕；2011年6月1日，6#楼人桩桩*工程施工完毕。并分别于2011年的7月6日将3#楼场地移交土建施工单位，2011年5月28日将4#楼场地移交土建施工单位，2011年6月1日将6#楼场地移交土建施工单位。经正**司、万**司以及济南**有限公司、山东建**限公司确认并签证，其中3#楼胶结岩长度851.1米，完成桩芯混凝土方量978.76立方米，完成空孔长度95米；4#楼胶结岩长度410.7米，完成桩芯混凝土方量806.89立方米，完成空孔长度20米；6#楼胶结岩长度513米，完成桩芯混凝土方量890.63立方米，完成空孔长度21.7米。经正**司、万**司协商胶结岩按实际长度的90%计算工程款，3#楼胶结岩长度851.1米，按90%即766米计算工程价款为153200元，完成桩芯混凝土方量工程价款1443671元，完成空孔工程价款35340元；4#楼胶结岩长度410.7米，按90%即369.63米计算工程价款为73926元，完成桩芯混凝土方量工程价款1190162.75元，完成空孔工程价款7440元；6#楼胶结岩长度513米，按90%即461.7米计算工程价款为92340元，完成桩芯混凝土方量工程价款1313679.25元，完成空孔工程价款8072.4元；3、4、6号楼工程造价为4317831.4元。正**司于2011年11月3日制作工程结算书，并于2011年11月29日提交给万**司。正**司于2012年11月12向万**司发告知函，主张经万**司审核上述工程造价为4083735.65元，对此正**司认可，并郑重告知万**司，经审定的工程造价4083735.65元为双方认可的最终审定结果。万**司已经支付357万元，尚欠513735.65元。

另查明，自2011年4月6日开工至2011年6月1日施工完毕，共计57天，期间4月8日、4月9日因停电停工2天，5月8日、5月9日、5月10日、5月11日、5月15日、5月17日、5月20日、5月31日因下雨停工8天，实际施工47天。

一审法院认为

本案在审理过程中，正**司变更诉讼请求，主张3、4、6号楼工程造价应为4317831.4元，万**司已经支付357万元，要求万**司支付工程款747831.4元及利息29960.06元；万**司变更反诉请求，主张延期竣工147天造成土地使用税损失114191.21元，投入资金73742017.29元，造成利息损失2243732.14元，因延期竣工，造成万**司管理人员工资损失137385.55元，请求依法判令正**司支付违约金8万元、赔偿经济损失2495308.9元。

原审法院认为，正**司与万**司签订的《齐鲁师范园人工挖孔桩工程施工合同》合法有效，万**司未按合同约定支付工程款，是违约行为，应当承担违约责任，正**司要求万**司支付工程款并支付利息，符合法律规定，应当支持。但正**司主张的工程总价款4317831.4元有误，合同约定桩基工程完工验收合格正**司上报结算经万**司一月内审计审核后付至审定值的95%，此约定工程价款在正**司自己结算的基础上经万**司审核后的审定值为准，正**司又于2012年11月12向万**司发告知函，主张经万**司审核上述工程造价为4083735.65元，对此正**司认可，并郑重告知万**司，经审定的工程造价4083735.65元为双方认可的最终审定结果。由此可以认定工程总价款应为4083735.65元，欠款额为513735.65元。根据合同约定桩基竣工满一年10日内一次性付清，2011年6月1日桩基竣工，2012年6月11日付清全部工程款，故可自2012年6月12日起，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息，但以正**司主张的利息29960.06元为限。万**司主张虽然合同约定空孔应当支付工程款，但违反法律规定不应支付，其主张没有法律依据，不予采信；其还主张关于胶结岩的签证是正**司与万**司工作人员的恶意串通，但对其主张没有提供证据证实，不予采信。正**司未按约定期限竣工，其主张因停电、下雨应当延期的时间，原审法院根据监理巡视记录核实确定为10天，其主张的其他应当延期的天数，证据不充分，不予采信。应当认定延期2天，故万**司要求正**司支付违约金，符合法律规定，应当支持，但万**司主张竣工时间为2011年10月10日，不符合实际情况和常理，不予采信，逾期时间以原审法院确定为准。根据合同约定违约金为每延误一天，按本合同实际结算总价的1‰计算，即违约金为8167.47元（4083735.65元×1‰×2）。万**司主张的经济损失2495308.9元，证据不充分，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告山东万**有限公司于本判决生效之日起10日内向原告山东正**责任公司支付工程款513735.65元。二、被告山东万**有限公司于本判决生效之日起10日内向原告山东正**责任公司支付欠工程款513735.65元的利息（自2012年6月12日起至本判决生效之日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息，但以29960.06元为限）。三、驳回原告山东正**责任公司其他诉讼请求。四、反诉被告山东正**责任公司于本判决生效之日起10日内向反诉原告山东万**有限公司支付违约金8167.47元。五、驳回反诉原告山东万**有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11578元，由原告山东正**责任公司负担2341元，被告山东万**有限公司负担9237元；反诉费13381元，由反诉原告山东万**有限公司负担13356元，反诉被告山东正**责任公司负担25元。

上诉人诉称

上诉人万**司不服原审判决上诉称，监理巡视记录能够证实，被上诉人正**司是2011年3月26日开工；正**司提供给万**司的《桩基工程施工技术及质量验收资料》证实，正**司是2011年3月28日经监理部门书面通知开工。一审认定2011年4月6日开工错误。根据涉案工程的《岩土工程勘查报告》中《岩土工程分析报告》及《结论与建议》等报告内容，没有显示涉案工程地段有胶结岩。根据合同约定和施工签证习惯，胶结岩、空孔的签证必须有现场实际发生的工程量，没有现场实际发生的工程量，签证就没有依据，也不符合法律规定。按照合同约定，涉案工程价款应当有万**司审计部门审计确认，万**司从没有认可涉案工程造价，一审认定工程造价4083735.65元，没有事实及法律依据。竣工结算书是正**司单方面制作，竣工结算报告书是正**司单方面变造的，正**司提交的《工程签证单》是复印件，不是确认涉案工程款的有效证据。监理巡视记录能够证实，2011年4月8日、4月9日，没有因停电停工，一审认定因停电停工2天错误。监理巡视日志证实，2011年5月11日、5月15日、5月17日、5月20日，没有因雨影响施工，正**司实际因雨停工4天，一审认定因雨停工8天错误。2011年8月23日以后，正**司还在6#楼9#桩施工，万**司提供的《桩基工程施工技术及质量验收资料》证实，涉案工程竣工时间是2011年10月10日。根据合同约定，正**司应当于2011年5月17日竣工，实际延误工期近5个月，应当支付万**司违约金并赔偿万**司经济损失。万**司在一审庭审中提交《现场勘验暨鉴定申请书》，请求一审法院对涉案工程进行现场勘验，并请求法院委托鉴定机构对胶结岩的情况进行鉴定，一审法院没有现场勘验，也没有委托鉴定，程序违法。请求撤销原审判决第一、二、四、五项，改判驳回正**司的诉讼请求，正**司支付万**司违约金8万元、赔偿经济损失2495308.9元。

被上诉人辩称

被上诉人正**司答辩称，正**司前期进入场地是做准备工作，监理工程师于2011年4月6日签发的开工令是开工的准确有效日期。涉案工程于2011年6月1日竣工，并提交竣工验收报告，是万**司拖延验收时间。正**司施工期间，仅停电就导致停工6天，因风雨雪和万**司的原因导致停工16天半，共计22天，一审判决仅认定了10天，对正**司不公。胶结岩和空孔的工程量是由监理公司、项目管理公司、万**司、正**司现场核对后确认的，《工程签证单》全部是原件，并非复印件。万**司和监理公司均注明按工程量的90%计取，万**司的审计部门也认可了上述工程量，一审认定的胶结岩和空孔的工程量是正确的。监理巡视记录多处记载有胶结岩，《岩土工程勘查报告》载明局部胶结，万**司主张无胶结岩不符合实际。万**司要求法院现场勘察或鉴定涉案工程胶结岩和空孔的工程量，这两项内容均属隐蔽工程，现场勘察或鉴定不可能实现。合同约定的固定单价乘以工程量就是涉案工程总价款，应为4317831.4元，正**司将结算书交给万**司后，万**司的审计部门无故扣掉了234095.75元，但不给签章，不是正**司变造的。正**司施工的工程并未超期，均及时交付下道工序，一审法院驳回万**司的反诉正确。请求维持原判。

本院查明

经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。

另查明，2011年3月28日，正元公司向监理单位提交《工程开工／复工报审表》，申请涉案工程施工。2011年4月6日，监理单位济南**有限公司经检查准备工作已完成，符合开工条件，同意开工。

在二审期间，万**司提交新证据材料有：1、2011年3月28日，施工组织设计申报表，欲证明开工时间是2011年3月28日。2、2011年10月20日至2012年6月8日监理日志第1至3页；3、2011年8月23日，正**司给山东建**计研究院的《工作联系单》复印件；欲证明正**司因施工质量不合格导致逾期竣工，导致土建工程晚开工。4、山东省建设工程消耗量定额之人工挖孔桩定额复印件，欲证明按结算常识和定额，空孔不计算工程量，5、涉案土地登记卡，欲证明万**司就涉案土地交纳国有土地出让金后进行了登记，因正**司逾期竣工，属于万**司损失的一部分。正**司对万**司提交新证据材料1的真实性没有异议，认为这属于准备阶段的工作，准备工作做好后才能施工；万**司提交新证据材料2监理日志属于土建工程的，与正**司无关；对万**司提交新证据材料3的真实性没有异议，认为有小质量问题在很短的时间内就修复好了，这是在保修期间发生的；对万**司提交新证据材料4的真实性没有异议，认为双方约定了单价，与定额无关；万**司提交新证据材料5与本案无关，整个工程已经交付使用，不存在损失问题。本院认为，万**司提交的新证据材料1是施工组织设计申报表，不能证明正**司的实际开工时间，正**司有异议，本院不予采信。万**司提交的新证据材料2是监理日志，3是正**司给山东建**计研究院的《工作联系单》，系在涉案工程竣工验收合格后的工程质量维修问题，不能证明正**司的竣工时间，正**司有异议，本院不予采信。万**司提交的新证据材料4是工程消耗量定额，不能对抗当事人之间的约定，正**司有异议，本院不予采信。万**司提交的新证据材料5是涉案土地登记卡，不能证明万**司的实际损失，正**司有异议，本院不予采信。

本院认为

本院认为，正元公司与万**司签订的《齐鲁师范园人工挖孔桩工程施工合同》，系当事人真实意思的表示，未违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应恪守信用，依约履行各自的义务。正元公司履行了施工义务，万**司应当支付相应的工程款。

关于正**司施工的涉案工程价款，经正**司、万**司以及济南**有限公司、山东建**限公司共同确认，共同出具了《工程签证单》，足以证明正**司施工的涉案工程量。万**司称，正**司提交的《工程签证单》是复印件，与实际不符。万**司称，涉案工程没有胶结岩，没有空孔，证据不足，本院不予采信。因为合同约定了固定单价，乘以工程量就是涉案工程总价款，应为4317831.4元，正**司主张经万**司审核，工程造价为4083735.65元，正**司认可，系放弃了部分权利。万**司虽有异议，认为应当经过万**司审计部门审计确认，但万**司既不审计确认，也未申请司法鉴定，应当承担举证不能的法律后果。故可以认定涉案工程价款为4083735.65元，万**司未依约付款，应当赔偿正**司利息损失。

关于正**司施工涉案工程的开工、竣工时间问题，正**司提交的《工程开工／复工报审表》、《桩基工程竣工报告》、《工序交接记录》，足以证明涉案桩基工程于2011年4月6日开工，2011年6月1日全部竣工。万**司称是2011年3月28日开工，2011年10月10日竣工，证据不足，本院不予采信。正**司未按约定期限竣工，原审法院根据监理巡视记录核实，确定因停电、下雨工期延期为10天，证据充分。万**司称正**司实际因雨停工4天，证据不足，本院不予采信。正**司逾期竣工2天，应当向万**司支付违约金。一审庭审笔录显示，万**司在一审庭审中未提交《现场勘验暨鉴定申请书》，万**司称在一审庭审中提交《现场勘验暨鉴定申请书》，证据不足，本院不予采信。

综上所述，万**司请求撤销原审判决第一、二、四、五项，改判驳回正**司的诉讼请求，正**司支付万**司违约金8万元、赔偿经济损失2495308.9元，证据不足，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24959元，由上诉人山东万**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十一月二十五日