淄博宏**限公司与山东**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人淄博宏**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市淄川区人民法院（2011）川*一初字第3467号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人淄博宏**限公司（以下简称宏**司）的委托代理人邓**，被上诉人山东**限公司（以下简称天一公司）的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2005年11月10日，宏**司与天**司签订《施工合同》一份；2006年2月28日，双方又签订《补充协议》一份，约定由天**司承包宏**司的综合楼土建、安装工程。约定工程量为1328.99平方米，工程包干单价为每平方米640.00元，约定的总价款为850553.60元，竣工日期为2006年7月15日。合同签订后，天**司未按照约定完成全部工程。宏**司已经支付工程款775612.50元，且已在诉讼过程中另行委托他人将未完成部分建设完毕，并于2012年将该综合楼整体卖与他人。

一审法院认为

原审法院认为，关于涉案工程烂尾部分中被告的承包范围及其造价。**公司提供了《施工合同》、《补充协议》及淄川**证中心出具的“淄川价鉴字（2008）244号”价格鉴定（认证）结论，证实烂尾部分均为天**司的承包范围，其修复造价为181192.00元。天**司辩解，该244号报告中，无争议的烂尾部分系其承包范围，但修复造价已由鉴定部门作出修正说明，其修复价值为155612.37元。但该244号报告中有争议的烂尾部分，不在其承包范围内。**公司认为，合同中约定，应严格按照图纸施工，而图纸中已包含了有争议的烂尾部分，且这些部分是综合楼的必备配套设施。天**司则认为，其承包的是综合楼的土建、安装工程，已经明确约定了建筑面积，建筑面积之外的部分和属于装修的部分不在其承包范围之内。经审查，双方已经明确约定了工程的基本范围，即建筑面积为1328.99平方米的综合楼土建、安装工程。因此，烂尾部分中的一层防盗网既属于主楼范围，也属于安装范围；飘板部分虽属于装修，但也属于主楼范围，且天**司在给宏**司的复函中明确提到“补充协议中的飘板”字样，这说明飘板部分已经包含在补充协议约定的承包范围内。在没有其他证据的情况下，原告主张建筑面积之外的化粪池、检查井及管道等不在建筑面积之内的部分也属于承包范围，证据不足，不予认定。因此，244号报告中有争议的烂尾部分中，一层防盗网和楼顶飘板属于天**司的承包范围，天**司未施工完毕，亦应赔偿相应修复价值。该部分修复价值为11642.15元，连同无争议的烂尾部分的造价155612.37元，属于天**司承包范围的烂尾工程总的修复价值为167254.52元。天**司主张该244号报告因提出重新鉴定而无效，不予采纳。因为其申请的鉴定是按照签订合同时的2006年定额评估，而烂尾工程的修复造价应按照评估损失时的定额标准而非合同签订时的定额标准确定。关于本案地下基础工程增加的工程量及其造价。天**司提供了设计单位的《设计变更通知单》、设计单位的证人刘**、王**的证言、设计单位的证明、基槽验线记录、基础部分验收材料、鉴定结论证实基础部分工程量有增加，增加的工程造价为32872.36元。**公司则认为，施工图纸已经预计到了基础地形可能的变化和解决方案，没有变更设计的必要；基础部分设计变更没有经过其同意，变更后的施工数据不真实。原审法院认为，虽然图纸中注明了施工地形可能的变化和解决方案，但是否需要设计变更应由设计单位根据实际情况和安全需要确定。现设计部门及其工作人员证明是宏**司通知其到现场查看，发现与设计有差异，经宏**司同意出具了设计变更。而施工完毕后的“基槽验线记录”也与设计变更的要求一致。此外，宏**司也承认天**司在施工完毕后测量了数据，其在天**司施工人员的记录本上签字。这表明宏**司对于地基部分的设计变更是认可的。此外，宏**司提供了监理部门的证明和天**司施工员出具的“基础挖槽工程量示意图”，证实天**司提供的“基槽验线记录”中监理人员的签名系伪造。原审法院认为，监理公司的确承认该“基槽验线记录”中监理人员的签名系本单位其他人员代签，但其经理安**在诉讼中明确认可上面的公章是真实的。监理单位系宏**司委托，对工程质量和相关数据进行确认。虽然监理公司存在代为签名的情况，但其是以单位名义接受宏泰委托并加盖了公章确认，且设计单位也证实该“基槽验线记录”与设计变更相符，故采信该“基槽验线记录”中载明的数据，并以此作为评估造价的依据。另外，该基础部分也已由监理单位验收合格。综上，虽然没有宏**司的签证，但现有证据表明其同意、认可设计变更，增加的工程量应当支付相应的价款，该部分价款经鉴定为32872.36元。关于本案地上工程有无增加、是否应当增加工程款。天**司主张地上工程增加和材料变更，增加工程造价83558.89元。**公司则认为，合同约定的是单价大包，因框架变更的部分已经通过《补充协议》每平方增加20.00元单价的方式解决，材料变更也包含在该单价大包之内；另外合同中已经注明材料价格为下限价格，需经发包方认可后方可采购，因此其在一些材料单据上签字只表明认可采购而已，不代表同意增加价款。原审法院认为，双方签订的《补充协议》在图纸变更以后签订，故工程框架变更导致的工程量增加已经通过每平方米增加20.00元造价的方式解决。另外，双方约定的计价方式为每平方米单价640.00元大包，且约定了材料的最低标准。材料价格增加或者减少均已包含在约定的单价之内，除非发包方签证认可，不应另外计价。故天**司主张地上工程和材料变更加价83558.89元，证据不足且不符合约定，不予认定。关于涉案工程是否超过一年的保修期。**公司与天**司签订的《施工合同》约定了10%的保修费，保修期限为一年。由于在诉讼过程中宏**司已经另找他人完成烂尾工程，且于2012年将该综合楼整体卖与他人，宏**司至今未提出需要修理的事实，视为天**司已经施工的部分在一年的保修期内未产生修理事项。综上，宏**司与天**司签订的建设工程施工合同真实、合法、有效。天**司未按照合同约定将全部工程施工完毕，无权主张烂尾部分的工程款，但宏**司也无权将烂尾部分的成本计算为损失，因为该部分成本并未实际支出；其只能主张烂尾部分成本之外的修复损失。为简便计算，天**司可支付烂尾部分的全部修复造价167254.52元，但宏**司亦应当按照合同约定支付剩余的工程款74941.10元。另外，宏**司还应支付地下基础部分增加的工程价款32872.36元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、淄博天一建工**械制造有限公司修复造价167254.52元；二、淄博宏**限公司支付淄博**限公司约定的剩余价款74941.10元与增加工程价款32872.36元，共计107813.46元。上述一、二项相抵，淄博**限公司赔偿淄博宏**限公司经济损失59441.06元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告淄博宏**限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告淄博**限公司的其他反诉请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3924.00元，原告淄博宏**限公司负担314.00元，被告淄博**限公司负担3610.00元；反诉费4223.00元，反诉原告淄博**限公司负担1900.00元，反诉被告淄博宏**限公司负担2323.00元。鉴定费11540.00元，由淄博宏**限公司负担。

上诉人诉称

宏**司不服原审判决，向本院提起上诉称：第一，原审判决认定被上诉人承建的工程不包括化粪池、检查井和管道是错误的，双方签订的建设合同中明确要求严格按图纸施工，图纸中包含上述项目，因此，化粪池、检查井和管道应属于被上诉人承建范围，这部分损失应由被上诉人承担。第二，原审判决上诉人向被上诉人支付增加工程价款32872.36元是错误的，该增加部分是指隐蔽工程的部分，上诉人从来不知道被上诉人增加过隐蔽工程的工程量，根据合同约定，对隐蔽工程部分如有增加变更，应经过上诉人的签章认可，被上诉人没有经过上诉人签字同意的违反合同的行为，其损失应由被上诉人自己承担，因此，隐蔽工程的增加工程量部分完全是不真实的，对于被上诉人该部分请求应不予支持。第三，原审判决鉴定费用11540.00元全部由上诉人承担是错误的。被上诉人申请作的两个鉴定，淄川价鉴字（2010）26号鉴定书是对综合楼工程造价及未完成工程造价的价格认定，该鉴定书在本案中未被作为判决结果的依据，淄川价鉴字（2010）25号鉴定书在原审判决中仅仅支持了其评估价格的三分之一，因此，原审判令上诉人全部支付鉴定费，上诉人无法接受。综上，原审判决认定事实错误。请求撤销原审判决，依法作出公正处理。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，应当依法驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明：2012年11月1日，淄博**限公司与山东**限公司吸收合并，山东**限公司存续，淄博**限公司注销。2013年1月22日，山东**限公司变更名称为山东**限公司。2013年1月26日，山东**限公司全部股权转让与山东**限公司，山东**限公司存续，山东**限公司注销。

本院二审审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。

上述事实，有施工合同、补充协议、施工图纸照片、淄川价鉴字（2008）244号价格鉴定（认证）结论书、淄川价鉴字（2010）25号价格鉴定（认证）结论书、淄川价鉴字（2010）26号价格鉴定（认证）结论书、设计变更通知单、证人证言、证明、基槽验线记录、工商登记及双方当事人的当庭陈述等证据在卷为证。

本院认为

本院认为，双方当事人在二审过程中的争议焦点有二：一是涉案工程的化粪池、检查井及管道是否属被上诉人天**司的承包范围以及该部分损失是否应当由被上诉人天**司承担；二是上诉人宏**司是否应向被上诉人天**司支付增加工程价款32872.36元。

关于涉案工程的化粪池、检查井及管道是否属被上诉人天**司的承包范围以及该部分损失是否应当由被上诉人天**司承担的问题。虽然双方在施工合同中约定被上诉人天**司应严格按照上诉人宏**司提供的图纸施工，但双方在合同中也明确约定被上诉人天**司承包涉案工程的范围为综合楼的土建和安装，建筑面积为1328.99平方米。上诉人宏**司未能提供其他证据证明不在涉案工程建筑面积之内的化粪池、检查井和管道应属于被上诉人天**司的承建范围，被上诉人天**司对上诉人宏**司的该项主张亦不认可。因此，上诉人宏**司关于涉案工程的化粪池、检查井及管道系被上诉人天**司的承包范围以及该部分损失应当由被上诉人天**司承担的主张，证据不足，本院不予支持。

关于上诉人宏**司是否应向被上**公司支付增加工程价款32872.36元的问题。虽然上诉人宏**司主张其对被上**公司增加隐蔽工程的工程量不知情，被上**公司未经其签字同意增加变更的损失应由被上**公司自己承担，但被上**公司提供的设计单位的《设计变更通知单》、设计单位的工作人员刘**、王**的证言、设计单位的证明、基槽验线记录、基础部分验收材料、鉴定结论等证据，能够证实上诉人宏**司对于地基部分的设计变更是同意并认可的，因此，原审法院综合分析双方当事人提交的上述证据，依据该增加部分的工程造价为32872.36元的鉴定结论，判决上诉人宏**司支付被上**公司增加工程价款32872.36元，并无不当。上诉人宏**司关于增加变更的损失应由被上**公司自己承担的主张，证据不足，本院不予支持。

另外，关于鉴定费的负担问题。鉴定费属于诉讼费用的一种，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，被上诉人天一公司因不服淄川价鉴字（2008）244号价格鉴定（认证）结论书申请重新鉴定，而鉴定部门重新作出的淄川价鉴字（2010）26号价格鉴定（认证）结论书未被原审法院采纳，且被上诉人天一公司反诉要求上诉人宏**司支付增加工程的工程款116431.25元，而原审法院仅支持涉案工程地下基础工程增加的工程量造价32872.36元，因此，原审法院决定淄川价鉴字（2010）25、26号价格鉴定费用全部由上诉人宏**司负担不符合《诉讼费用交纳办法》相关规定，且原审法院对鉴定费用的计算有误，对此，本院一并予以纠正。

综上，上诉人宏**司的上诉理由除鉴定费用的负担应予支持外，其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审本诉案件受理费3924.00元，由上诉人**造有限公司负担314.00元，被上诉人山东**限公司负担3610.00元；一审反诉费4223.00元，由上诉人**造有限公司负担2323.00元，被上诉人山东**限公司负担1900.00元，鉴定费11620.00元，由上诉人**造有限公司负担744.00元，被上诉人山东**限公司负担10876.00元；二审案件受理费970.00元，由上诉人**造有限公司负担776.00元，被上诉人山东**限公司负担194.00元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月三日