淄博聚**限公司与淄博市张**村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人淄博市张**村民委员会因建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2012）张*初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人淄博市张**村民委员会（以下简称小田村委）的委托代理人刘**、韩**，被上诉人淄博聚**限公司（以下简称聚**司）的委托代理人李*、冯**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2006年3月6日，被告小*村委（甲方）与原**公司（乙方）就乙方取得甲方29号村民住宅楼施工权签订协议书一份，约定：建筑面积为5059平方米；承包方式为每平方米650.00元；总造价为3288350.00元；开竣工日期为2006年2月20日至2006年11月15日；付款方式为签订合同支付押金20000.00元，开工10日退还，工程开工5日内付工程总造价的5%，基础完工后付5%，储藏室完工付5%，主体工程每层完工后付总价的5%，屋面完工后付5%，内外装完工后付总价的10%，安装工程完工后付10%，达到交工条件初验后付15%，经全部验收合格后20日内付10%，留5%作为保修金按国家规定待保修期满后无质量问题时付清；工程大包干的范围为，除部分变更（详见协议第四条1-7项）外，其余按图纸施工；图纸所标工程范围以外的工程量另行计算，在施工过程中遇到隐蔽工程或变更增减工程量，其一次性造价不超过10000.00元的不予调整，若超过10000.00元的按现行定额，丁级取费结算，并下浮8%，协议中的变更部分，都在大包干范围内，不增减任何费用；材料供应为甲方认可材质，乙方负责采购；水费、电费由乙方承担；工程质量标准为达到现行国家标准及规范要求合格标准；工程竣工后，甲方组织相关部门及人员验收合格签字盖章确认；甲方未按协议规定支付工程进度款或由甲方其他原因造成的工期延误，工期顺延，因乙方造成的工期延误，每延期一天向甲方支付总造价5‰的违约金。施工过程中，该楼存在隐蔽工程。2007年9月10日，被告的基建办公室与原告的冯**项目部在上调材料申请报告上盖章，每平方米上调10.00元。2007年10月17日，原、被告确认该楼的隐蔽工程结算值为217732.83元。诉讼中，双方确认该楼实际面积为5057.5平方米，总价款为3555682.83元（含隐蔽工程款和材料上调价）。庭后，被告提供付款明细证明该楼已付款4081805.75元。原告提供付款明细对被告提供的付款中2007年1月26日金额为115万元发票，提出并没有付款；对2007年1月31日暖气费为35806.30元收款收据及2006年5月8日的罚款3000.00元，提出未有原告方签字，不认可。庭审中，原告提出被告共付款3123800.00元。2006年12月1日，被告小*村委（甲方）与原**公司（乙方）就乙方取得甲方31号村民住宅楼施工权签订协议书一份，约定：建筑面积为4840平方米；承包方式为每平方米690.00元；总造价为3340131.30元；开竣工日期为2006年12月5日至2007年11月30日；付款方式为签订合同支付押金20000.00元，开工10日退还，工程开工5日内付工程总造价的5%，基础地上室完工后付5%，主体工程每层完工后各付总价的8%，屋面完工后付8%，内外装完工后付总价的8%（不包括地面），安装工程完工后付8%，达到交工条件初验后付8%，经全部验收合格后付5%，留5%作为保修金按国家规定待保修期满后无质量问题时付清；工程大包干的范围为，除部分变更（详见协议第四条1-7项）外，其余按图纸施工；图纸所标工程范围以外的工程量另行计算，在施工过程中遇到隐蔽工程或变更增减工程量，其一次性造价不超过10000.00元的不予调整，若超过10000.00元的按现行定额，丙级取费结算，并下浮6%，协议中的变更部分，都在大包干范围内，不增减任何费用；材料供应为甲方认可材质，乙方负责采购；水费、电费由乙方承担；工程质量标准为达到现行国家标准及规范要求合格标准；工程竣工后，甲方组织相关部门及人员验收合格签字盖章确认；甲方未按协议规定支付工程进度款或由甲方其他原因造成的工期延误，工期顺延，因乙方造成的工期延误，每延期一天向甲方支付总造价3‰的违约金。施工过程中，经双方确认隐蔽工程造价为119978.10元，追加工程结算值为202570.20元。2007年12月1日，原告为被告出具31号楼进度保证书，承诺12月27日工期全部完成，逾期按每天2000.00元从工程款中扣除。被告提出31号楼前的水泥路、室外自来水、采暖，包括在协议中，属于原告未干的工程。原告提出未干的工程不在协议范围内。2012年5月6日，被告申请对原告未干的工程数额及该工程是否是施工方承担的工程范围进行鉴定。2012年11月19日，淄博长远工程造价事务所作出（2012）长法司鉴字010号鉴定报告，鉴定：一、按《96年山东省建筑（安装）工程综合定额（淄博市2001年价目表）》计算，按协议约定的楼北混凝土路结构做法、规模计算工程造价为16621.40元，按被告提供的签证单结构做法计算工程造价为34930.31元；原告持有异议的化粪池工程造价为8554.97元、室外自来水工程造价为6594.81元、室外排水工程造价为52190.12元、室外采暖工程造价为15104.75元、室外弱电工程造价为14178.32元。二、按《山东省建筑（安装）工程消耗量定额（淄博市06年12月价目表）》计算，按协议约定的楼北砼路结构做法、规模计算工程造价为17094.83元，按被告提供的签证单结构做法计算工程造价为40341.51元；原告持有异议的化粪池工程造价为13244.68元、室外自来水工程造价为10634.17元、室外排水工程造价为51762.66元、室外采暖工程造价为16986.92元、室外弱电工程造价为17546.43元。该报告有关事项说明中提出：因被告方提供的施工图纸及设计内容欠完整，无法按图纸计算涉案工程造价，本鉴定依据被告方提供的签证单计算其造价；现行定额为《山东省建筑（安装）工程消耗量定额》，自2003年1月25日山东省建设厅鲁*标字（2003）3号文发布，自2003年4月1日起执行，按工程类别计取相关费用；综合定额为1996《山东省建筑（安装）工程综合定额》，鲁*标发（1995）10号文颁布，自1996年1月1日起执行，按工程类别、企业取费资质等级计取相关费用。原告对鉴定计算方式无异议，提出鉴定的内容是协议之外的。被告对鉴定结果本身无异议，提出应按工程消耗量定额。后被告要求鉴定机构对未干完的工程是否是协议约定范围进行说明。2013年10月11日，淄博长远工程造价事务所作出（2012）长法司鉴字010-1号说明：因原、被告对协议书第五项约定的“图纸所标工程范围以外的工程量另行计算”的界定范围持有异议，对此问题已在报告书第4页第（5）项作出说明，由原、被告提供相关证据，由委托方根据案情采信；在报告书第8页第（四）项亦阐述；综合上述，主张方应向法院提供相关的证据，由法院依据案情采信。诉讼中，被告提出31号楼实际面积为4829.28平方米，并于2013年9月5日申请鉴定。2013年11月4日，因被告未提供相应的鉴定材料及缴费，被原审法院技术室退回鉴定。后被告同意按协议面积，双方确认31号楼工程款造价为3662679.40元。庭后，被告提供付款明细，证明该楼已付款3178623.18元。原告提供付款明细对被告提供的付款中2008年4月21日、22日的水费收款收据计款2932.00元及2008年4月21日的暖气费46743.00元的收款收据，提出未有原告方签字，不认可；对2007年12月18日金额为100000.00元的发票，提出支付5000.00元，余款未付；对2007年9月2日、12月30日的沙石款64795.50元提出已支付供货人20000.00元，只能扣44795.50元；被告共付款3013948.18元。2013年2月4日，原告申请对29号楼中1150000.00元及31号楼中100000.00元是否支付进行鉴定。2013年7月24日，山东**任会计师事务所作出启*（2013）鉴字33号鉴定报告，结论为：1、依据被告基建账的2006年4月至2009年4月现金日记账反映，2007年1月底现金日记账账面上现金余额为5284.00元，2007年2月2日村委基建账记载从村委转来2010000.00元现金，于2007年2月3日现金支付原告1150000.00元工程款；依据被告提供的村委基建账的2007年1月-12月份凭证反映，2007年2月2日被告基建办开具收据号为0014065，金额为2010000.00元的收款收据；依据被告基建账的财务人员徐**的询问笔录反映，2007年2月3日徐**亲自交给冯*1150000.00元现金，而对于现金日记账和凭证记载的2007年2月2日从村委转来的2010000.00元现金的由来做进一步审核时，书面通知要求被告提供其村委账簿等相关会计资料，但被告作出情况说明，称因村委换届选举，相关账目交接不完整或遗失，未提供该资料，因此无法进行进一步核实。2、依据被告提交的其基建账的2006年4月-2009年4月现金日记账反映，账面没有记载2008年2月3日支付5000.00元现金业务；2007年11月底现金日记账账面上现金余额为12178.83元，2007年12月3日基建账记载从村委转来100000.00元现金，于2007年12月18日现金支付原告100000.00元工程款；依据被告基建账的2008年1月-12月份凭证反映，2008年2月3日没有支付5000.00元现金业务；依据被告提供的基建账的2007年1月-12月份凭证反映，2007年12月3日被告基建办开具收据号为0014079，金额为100000.00元的收款收据；依据被告基建账的财务人员向*的询问笔录反映，2007年12月18日向*亲自交给冯*100000.00元现金，而对于现金日记账和凭证记载的2007年12月3日从村委转来的100000.00元现金的由来做进一步审核时，书面通知要求被告提供其村委账簿等相关会计资料，但被告作出情况说明，称因村委换届选举，相关账目交接不完整或遗失，未提供该资料，因此无法进行进一步核实。被告提供2008年7月7日与淄博市张店区地方税务局签订委托代征税款协议书（代征被告旧村改造工程等，期限自2008年7月1日-2010年12月31日），证明为原告代交税费70196.59元。原告提出代交税款被告需提交完税凭证。原告提出29号楼于2007年1月20日按合同竣工验收，31号楼于2008年1月18日交工（见工期延期事由说明）。被告未对29号楼竣工提出异议，对31号楼提出是2008年4月20日完工，并提供交钥匙明细、收款收据证明。原告提出交钥匙明细系复印件，不具有法律效力；村民分配住房是方案，不能说明竣工日期，且被告提出的该楼供暖时间是2008年1月20日至3月15日；故被告提供的证据相互矛盾。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告就涉案29号楼、31号楼签订的《协议书》二份合法有效，双方当事人均应依约履行。关于所欠工程款，被告提出已支付29号楼工程款为4081805.75元，但原告对2007年1月26日金额为1150000.00元发票提出未付款，而被告除发票外，并未提供任何支付凭证，且在原告提出鉴定时，因被告未提供相关材料，不能进行鉴定，仅凭被告财务人员徐**的询问笔录中提出交付原告方现金1150000.00元，证据不足，故被告提出已支付原告工程款1150000.00元的理由，证据不足，不予支持。原告对2007年1月31日暖气费为35806.30元的收款收据及2006年5月8日的罚款收据3000.00元提出未有原告方签字，不认可，故被告将上述两笔款项从工程款中扣除，证据不足，理由不当，不予支持。原告提出被告共付款3123800.00元，证据充分，应予支持。按原、被告确定的29号楼总价款3555682.83元，扣除被告付款3123800.00元，尚欠431882.83元未付，对此予以认定。被告提出已支付31号楼工程款为3178623.18元，但原告对2007年12月18日的金额为100000.00元发票提出只支付5000.00元，余款95000.00元未付，而被告并未对此提供相应的支付凭证，且在原告提出鉴定时，因被告未提供相关材料，不能进行鉴定，仅凭被告财务人员向*的询问笔录中提出交付原告方现金100000.00元，证据不足，故被告提出支付原告工程款100000.00元的理由，证据不足，不予支持。原告提出支付5000.00元，予以确认。原告对2008年4月21日、22日的水费为2932.00元的收款收据（2张）及2008年4月21日的暖气费为46743.00元的收款收据提出未有原告方签字，不认可，故被告将上述款项从工程款中扣除，证据不足，理由不当，不予支持。对2007年9月2日、12月30日的沙石款64795.50元，既然单据在被告处，应当扣除该款。原告提出已支付供货人20000.00元、只能扣44795.50元的理由不当，不予支持。原告提出被告共付款3013948.18元，证据不足，不予支持。被告付款的实际数额应当认定为3033948.18元。对被告提出原告未干的楼前水泥路工程，该工程属于协议书第四条变更部分的第6项，应属于原告所干的工程，根据淄博长远工程造价事务所作出的（2012）长法司鉴字010号报告书及协议书约定按资质取费，该工程款为16621.40元应予扣除。原告提出该工程是协议之外的理由，证据不足，不予支持。被告提出应按工程消耗量定额扣除工程款17094.83元的理由，证据不足，不予支持。对被告提出的其他未干工程，因未在协议中约定，故被告要求扣除该部分工程款的理由不当，不予支持。按原、被告确定的31号楼总价款3662679.40元，扣除被告付款3033948.18元，未干工程款16621.40元，尚欠工程款应为612109.82元。上述两楼欠款余额应为1043992.65元。被告未付款，应承担由此给原告造成的损失67304.00元（原、被告确认两楼工程款为7218362.23元，协议约定扣5%的质保金为360918.00元后，按尚欠款为683074.65元﹤欠款1043992.65元-360918.00元﹥，自2010年2月8日至2011年11月28日，同期银行贷款利率计算）。原告按总欠款及日万分之二点一计算经济损失，证据不足，不予支持。关于被告要求原告支付的违约金。涉案工程31号楼，从被告要求支付暖气费的证据，能够印证原告提出该工程于2008年1月18日交付。被告以业主领取钥匙时间为房屋交付时间，证据不足，不予支持。涉案工程是按工程进度拨款，因双方未提供工程进度的相关证据，虽然原告未按约定完成31号楼的交付，但原告提出是被告未及时拨款造成延期，故被告要求原告支付违约金的反诉请求，证据不足，不予支持。关于被告要求原告支付维修费之项。被告提出口头通知原告对涉案工程进行维修，但原告不认可，被告亦无其他证据予以佐证，故被告要求原告支付维修费的反诉请求，证据不足，不予支持。关于代扣税。被告签订的代扣税的代征期限截止日期为2010年12月31日，被告亦未提供完税凭证，故被告反诉要求原告支付代扣税的诉讼请求，证据不足，不予支持。被告反诉要求原告支付超付工程款的诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告淄博市张**村民委员会于判决生效后十日内支付原告淄博聚**限公司工程款1043992.65元。二、被告淄博市张**村民委员会于判决生效后十日内赔偿原告淄博聚**限公司经济损失67304.00元。三、驳回原告淄博聚**限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告淄博市张**村民委员会的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15854.00元，由原告淄博聚**限公司负担1000.00元，被告淄博市张**村民委员会负担14854.00元；反诉费7575.00元，由反诉原告淄博市张**村民委员会负担。

上诉人诉称

小*村委不服原审判决，向本院提起上诉称：第一，关于29号楼部分，被上诉人认可的已付工程款3123800.00元包含了其出具的115万元收据上的115万元款项，原审法院未予认定该115万元为已付工程款是错误的，上诉人提供的其他收款收据共计920529.45元，原审法院亦未认定是错误的。第二，关于31号楼部分，双方在《协议书》第五条约定图纸所标工程范围以外的工程量另行计算，而被上诉人未干工程在图纸范围以内，应当由被上诉人施工，但被上诉人未施工，该部分工程款应当扣除，原审法院认为不应扣除是错误的。第三，关于被上诉人为上诉人出具的10万元收据，是上诉人交付被上诉人现金后被上诉人为上诉人开具的，原审法院只认定5000.00元为已付工程款，而对于剩余9.5万元未予认定是错误的。第四，被上诉人延期完工构成违约，应当按照合同约定及保证书支付违约金255055.00元，并支付因工期延误上诉人多支付村民的租赁费105000.00元。第五，根据合同约定，被上诉人应当双倍支付工程交工后产生的维修费共计105854.00元。综上，请求依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人**公司答辩称：第一，上诉人的上诉超过了上诉期限。第二，根据通常建设工程的惯例是由承建方先出具发票，然后由建设方负责人批准转入其财务后付款，但上诉人到现在为止没有付款的证据，115万元用现金支付不符合常理，不符合财务制度。第三，建设方不会在承建方开具发票前付款，上诉人的口头陈述与上诉状的内容相矛盾，上诉人前财务人员徐**在审计询问中的回答与上诉人的理由冲突。115万元是上诉人重复计账，上诉人上诉状中提到的920529.45元实际是上诉人支付的所谓的115万元款项。第四，双方签订的31号楼的协议内容只签订了住宅工程面积，在合同中双方约定明确不包含室外配套工程，因此，上诉人反诉中谈到的室外工程不属于被上诉人承建的工程范围。第五，上诉人提到的10万元收据实际和115万元收据是同一情况，到现在上诉人拒绝提供账目，借口是在本村换届时丢失了，但上诉人的换届时间是10月份，票据时间是12月18日，因此，账目丢失是矛盾的。第六，因为上诉人违约造成的工期延误，上诉人未按合同约定按期付款甚至到现在还欠被上诉人100余万元工程款，因此，延期的责任应由上诉人承担。第七，根据双方合同约定和事实，上诉人已经将31号楼楼前道路建设完毕，上诉人的该上诉理由不成立。第八，上诉人在一审中的反诉请求是115万元，而其上诉请求是150余万元，显然矛盾。综上，上诉人的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决公正，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

上述事实，有协议书、申请报告、隐蔽工程结算书、付款证明、清欠办说明、追加工程签证、鉴定书、维修费单据、代征税款协议书、暖气费单据、证明、隐蔽工程结算书；未干完工程结算书、付款凭证、鉴定书、鉴定报告说明及双方当事人的当庭陈述等证据在卷为证。

本院认为

本院认为，本案双方当事人在二审过程中的争议焦点有四：一是上诉人小田村委主张于2007年2月3日、12月18日分别另行向被上诉人**公司支付工程款115万元、10万元有何事实及法律依据；二是上诉人小田村委主张的31号楼未施工工程的工程款是否应当从涉案工程款中予以扣除；三是上诉人小田村委要求被上诉人**公司支付违约金255055.00元及因工期延误其多支付的租赁费105000.00元有何事实及法律依据；四是上诉人小田村委要求被上诉人**公司双倍支付维修费用150620.00元有何事实及法律依据。

关于上诉人小*村委主张于2007年2月3日、12月18日分别另行向被上诉人**公司支付工程款115万元、10万元的问题。小*村委为证实其该项主张，提供了2007年1月26日金额为1150000.00元、2007年12月18日金额为100000.00元的发票以及村委的财务人员徐**、向*的陈述，而对于以上款项的来源未提供相关证据，亦未提供任何支付凭证，且因小*村委以村委换届选举、相关账目交接不完整或遗失为由未提供相关材料，导致鉴定机构对于其是否支付上述款项无法进行鉴定，因此，小*村委应当对其该项主张承担举证不能的不利后果。原审法院综合分析双方当事人提供的证据，以及被上诉人**公司认可小*村委支付的115万元工程款系在2007年2月3日前后小*村委代付的材料款及其他款项，2007年12月18日的金额为100000.00元发票上诉人小*村委只支付5000.00元，余款95000.00元未付的陈述，从而认定上诉人小*村委未支付涉案工程款的数额，事实清楚，证据充分。上诉人小*村委的该项主张，证据不足，本院不予支持。

关于上诉人小*村委主张的31号楼未施工工程的工程款是否应当从涉案工程款中予以扣除的问题。上诉人小*村委上诉主张31号楼被上诉人**公司应施工但未施工的工程有化粪池工程、室外自来水工程、室外排水工程、室外采暖工程和室外弱电工程，上述工程造价共计96622.97元，该款项应从工程款中扣除。但双方对于协议书中约定“图纸所标工程范围以外的工程量另行计算”的界定范围均持有异议，上诉人小*村委未提供其他证据证实其该项主张，被上诉人**公司亦不认可。因此，原审判决未支持上诉人小*村委的该项主张，并无不当。

关于上诉人小田村委要求被上诉人**公司支付违约金255055.00元及因工期延误其多支付租赁费105000.00元的问题。双方对于29号楼于2007年1月20日按合同竣工验收无争议，双方争议的系31号楼的竣工时间。双方在协议书中约定，31号楼的竣工日期应为2007年11月30日，被上诉人**公司于2007年12月1日又为上诉人小田村委出具31号楼进度保证书，保证于12月27日完成。原审法院依据上诉人小田村委提供的交纳31号楼暖气费的证据，结合被上诉人**公司的陈述，认定31号楼于2008年1月18日交付，对于上诉人小田村委所持以业主领取钥匙的时间2008年4月20日为交付时间的主张，未予支持，并无不当。虽然被上诉人**公司未按约定完成31号楼的交付，但因双方在协议书中约定付款方式为分期按工程进度付款，在31号楼进度保证书中也有四项单项工程的完成需由上诉人小田村委负责协调。而双方均未提供31号楼工程进度的相关证据，且被上诉人**公司主张工程延期的原因是上诉人小田村委违约延误支付工程进度款以及未协调拆迁户按时拆迁造成的，与上诉人至今尚欠31号楼工程款60余万元相印证，上诉人小田村委在二审庭审过程中亦陈述由于被上诉人**公司未按照保证书约定的时间干，后来钉子户反悔致使被上诉人**公司无法施工。因此，上诉人小田村委主张被上诉人**公司延期完工构成违约，并要求被上诉人**公司支付从2007年12月1日到2008年4月20日的违约金255055.00元，证据不足，本院不予支持。因上诉人小田村委无证据证实31号楼延期交付系由被上诉人**公司违约造成，双方亦未对因延期交付造成上诉人小田村委多向村民支付租赁费的问题进行约定，因此，上诉人小田村委要求被上诉人**公司支付因工期延误其多支付租赁费105000.00元的主张，无事实及法律依据，本院亦不予支持。

关于上诉人小田村委要求被上诉人**公司双倍支付维修费用150620.00元的问题。上诉人小田村委虽然主张在质保期内电话通知被上诉人**公司对涉案工程进行维修，被上诉人**公司没有维修，所以自行进行维修，但未能提供相关证据证实其该项主张，被上诉人**公司亦不认可，因此，上诉人小田村委要求被上诉人**公司双倍支付维修费用150620.00元的主张，证据不足，本院不予支持。

综上，上诉人小田村委的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18333.00元，由上诉人淄博**村民委员会负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十七日