陈**与山东**限公司、山东**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人鸿嘉置业因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2013）桓民初字第860号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鸿嘉置业的委托代理人齐**，被上诉人陈**及其委托代理人张*，原审被告万和公司的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2009年5月，原告陈**就中铁二十一局承包的被告鸿嘉置业的荷塘月色（B区B1-B11）剩余工程，进行施工现场清理工作（包括方木、钢筋、钢管的清理）。2009年6月1日，原告陈**与被告万和公司签订《建设安装工程承包合同》，“工程名称：鸿嘉星城荷塘月色B区工程；承包范围：荷塘月色B区B1-B11号楼；工程总价约为贰仟万元，按税后1%上交被告万和公司管理费；承包方式：包工包料；工程款拨付：工程签订合同后，建设单位向原告陈**拨付的一切款项（预借款、进度款、材料款等）均由原告陈**与建设单位利用公司统一收款收据拨付……。”2009年6月10日，被告鸿嘉置业与被告万和公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告万和公司施工被告鸿嘉置业开发的荷塘月色二期B区工程。工程内容：中铁二十一局所有剩余工程量（B区B1-B11）；承包范围：土建、装饰、安装、不含铝合金门窗、宅栏杆、外墙涂料、前后院护木；质量保修期：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3、装修工程为二年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年、供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。后，双方又签订施工补充合同，约定：结算完毕后付至结算总价95%，余款5%作为质保金，按国家有关规定保修期满后无息付清。庭审中，原、被告均认可：涉案工程自2009年6月开始施工到2010年6月竣工；工程原造价36744334.78元，审定工程造价为30872757.74元，审减值为5871577.04元。供材6918213.37元，已付款20665895.28元。工程配合费84312.00元，质保金1543637.89元（按审定值的5%计算），防水项目283629.31元，以鸿嘉星城17号楼东单元1401室和1402室顶房款1514861.00元。被告鸿嘉置业在庭审中主张：其与被告万和公司签订的合同开工日是2009年6月10日，而原告陈**与被告万和公司签订日期是2009年6月1日，不可能转包给原告陈**，故原告所诉没有法律效力；另需代扣被告万和公司的税款381059.51元；其尚欠发票8739897.10元；需代扣被告万和公司审计费191718.02元（审定值超出5%的部分由施工方承担）、扣代付刘**涉案工程维修费86778.96元，提交了刘**的维修合同及维修单据予以证明。被告万和公司在庭审中主张：原告陈**进入涉案工程工地的时间，早于我方与被告鸿嘉置业签订的时间。原告陈**在庭审中主张：我于2009年3月份进驻涉案工程工地，进行施工现场清理，2009年6月份开工。提交了齐**签名的2009年5月21日至2009年6月1日劳务市场工资发放表十一份予以证明。刘**承包施工荷塘月色B区阳台、露台、平屋面防水工程，其维修费用和我无关。提交荷塘月色B区（B1-B11）分包工程配合费材料予以证明。原审法院于2013年10月25日对齐**进行了调查，其承认自己于2009年1月份至2009年9月份在被告鸿嘉置业工作，负责荷塘月色B区土建施工；经原审法院对淄博**业开发区社会保险事业处调查，查明齐**的社会养老保险金2009年5月至2009年10月的缴纳单位为山东鸿**限公司；经原审法院对淄博市工商行政管理局调查，查明山**集团章程：山**集团有限公司为母公司，控股子公司为山东**限公司、山东鸿**限公司，其管理体制：母公司与其他成员单位的关系是参股或生产经营、协作的关系。2013年5月27日，原告陈**以被告拒付工程款1858100.00元为由诉至法院，庭审中原告陈**增加诉讼请求500000.00元。

一审法院认为

原审法院认为，被告万和公司与被告鸿嘉置业签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思的表示，合法有效，予以确认。原告陈**与被告万和公司签订的《建设安装工程承包合同》，在原告陈**不具备相应建设安装施工资质的情况下，双方签订的该合同不符合法律规定，应当认定为无效合同。但原告陈**所施工的工程已竣工通过验收，按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告应当参照合同约定支付原告工程价款。原告陈**主张被告鸿嘉置业支付工程配合费84312.00元的诉求，因被告无异议，予以支持。被告鸿嘉置业辩称淄**院于2013年3月4日冻结了被告万和公司在被告鸿嘉置业的工程款2150000.00元，与本案无关，不予涉及。结合被告万和公司的庭审主张及法院调查笔录、调查材料等情况，能够认定原告陈**系涉案工程的实际施工人。对被告鸿嘉置业以原告陈**与被告万和公司签订的《建设安装承包合同》在被告万和公司与之签订的《建设施工合同》之前，原告陈**不是涉案工程实际施工人的抗辩，不予采信；对被告鸿嘉置业主张的代扣税款381059.51元，因原告陈**不同意代扣，可由原告陈**自行缴纳，本案不予涉及。对被告鸿嘉置业主张代付刘连华涉案工程维修费86778.96元，无充足证据提交，不予支持；按照《山东省建设工程造价咨询服务收费管理办法》规定“工程造价审核，其各项核增、核减金额相抵后最终差额不超过5%的，咨询服务费由委托单位支付；最终差额超过5%的，超过部分由原工程造价编制单位支付。”故对被告鸿嘉置业的代扣审计费191718.02元的主张，予以支持；对质保金1543637.89元，除其中的防水项目283629.31元，因双方约定质保期限五年（2010年6月30日至2015年6月30日），尚未届满，故对原告陈**请求支付防水项目质保金283629.31元的诉求，不予支持；其余质保金1260008.58元，因质保期已届满（2010年6月30日至2012年6月30日），参照被告鸿嘉置业与被告万和公司在《施工补充合同》的约定，“在工程结算完后……按国家相关规定保修期满后无息付清。”被告鸿嘉置业应予支付。综上，被告鸿嘉置业从涉案工程造价审定值30872757.74元中扣除供材6918213.37元、扣除付款20665895.28元、扣除防水项目283629.31元、扣除鸿嘉星城17号楼东单元1401室和1402室顶房款1514861.00元、扣除审计费191718.02元及防水项目质保金283629.31元，至今尚欠原告陈**1382752.76元【（30872757.74元84312元）-6918213.37元-20665895.28元-1514861元-191718.02元-283629.31元】。对原告陈**的上述诉求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告山东**限公司于本判决生效后十日内支付原告陈**工程款1382752.76元。二、驳回原告陈**的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12833.00元，由被告山东**限公司承担8622.00元，原告陈**承担4211.00元。

上诉人诉称

鸿嘉置业不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人陈**的诉讼请求或是发回重审。理由如下：一、原审法院认定事实错误。1、被上诉人陈**不是实际施工人，其作为原审原告起诉主体不适格。被上诉人陈**在2009年6月1日与原审被告万**司签订《建设安装工程承包合同》，而上诉人与原审被告万**司是在2009年6月10日才签订的《建设工程施工合同》，且万**司原审时陈述上述两份合同的签订是公司所为，不是陈**挂靠其公司所签，因此，2009年6月1日上诉人与原审被告万**司之间不存在建设工程施工合同承包关系，万**司根本不存在转包工程的基础，陈**不是涉案工程的实际施工人。被上诉人陈**提交的劳务市场工资发放明细表亦不能证明其是实际施工人。工资发放明细表表明工资发放时间为2009年5月18日至5月31日，是在涉案合同签订之前编制并发放，不在涉案工程承包范围内，齐**不能代表上诉人，其行为与涉案工程无关联性。综上，涉案工程的承包人为万**司，陈**不是涉案工程的实际施工人。2、涉案工程承包人在上诉人处无到期应付的工程款。涉案工程经结算，上诉人欠付工程价款为1198543.56元，2013年3月4日，淄博**民法院以（2013）淄商初字第39号《民事裁定书》和《协助执行通知书》依法冻结了原审被告万**司在上诉人处的工程款2150000.00元，鉴于法院查封冻结的工程款金额超过实际欠付工程款，因此，承包人万**司在上诉人处已经不存在到期应付工程款，原审法院判决上诉人支付被上诉人陈**工程款无事实依据。3、涉案工程税金381059.51元应由上诉人代扣代缴，按照合同约定，在承包人未开具发票前，无权向上诉人要求支付工程款。假设本案中陈**的实际施工人身份成立，被上诉人陈**作为自然人也不具备缴纳营业税和企业所得税的资格，原审法院认定由陈**自行缴纳，将严重损害国家利益。4、质保期内发生的质量保修费用86778.96元应从质保金中扣除。建设工程在保修范围内和保修期内存在的质量问题应由施工单位负责保修，但承包人万**司在保修责任期内未对工程质量的缺陷进行保修，导致上诉人产生额外保修费用，因此上诉人因第三人维修而支付的维修费86778.96元，应当从质保金中扣除。二、在债权被法院超额查封冻结，原审被告万**司在上诉人处无到期应付工程款情况下，原审法院判决上诉人直接承担1382752.76元的付款责任及在欠付工程款范围之外承担8622.00元诉讼费明显适用法律错误。根据结算，上诉人欠付***司的涉案工程款只有1198543.56元，且该债权已经被淄博**民法院查封冻结，因此，被上诉人陈**无权就已经查封冻结的财产向原审法院起诉，原审法院认定淄博**民法院查封冻结万**司债权的行为与本案无关，既违背事实，也违背法律。

被上诉人辩称

被上诉人陈**答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。

原审被告万和公司答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。

本院查明

本院二审审理查明：被上诉人陈**自愿放弃要求原审被告万和公司在本案中承担向其直接支付工程款的责任。被上诉人陈**与原审被告万和公司同意由上诉人鸿嘉置业代扣代缴税金381059.51元。

本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

上述事实，有陈**提交的《建设工程施工合同》、《建设安装工程承包合同》、施工补充合同、工程造价咨询审核定案表、荷塘月色B区（B1-B11）分包工程配合费、对账单、劳务市场工资发放表、法院的调查笔录、法院调取的养老保险交纳情况和企业章程情况及双方当事人当庭陈述等证据在卷为证。

本院认为

本院认为，被上诉人陈**是本案涉案工程的实际施工人，按照法律规定，其有权要求发包人即本案的上诉人鸿嘉置业在欠付工程款的范围内，向其承担付款义务。首先，虽然被上诉人陈**与原审被告万和公司签订《建设安装工程承包合同》早于上诉人鸿嘉置业与原审被告万和公司签订的《建设工程施工合同》，但被上诉人陈**提交的2009年5月21日至2009年6月1日的劳务市场工资发放表有齐**的签字，上诉人鸿嘉置业上诉称对齐**的身份有异议，认为不能代表上诉人，但其并未提供证据证明，且其在一审时对原审法院调取的关于证明齐**身份的证据并无异议，故齐**的签字行为可以代表上诉人鸿嘉置业，因此，上诉人鸿嘉置业对被上诉人早就进驻工地施工是明知且予以认可的。其次，虽然2009年6月10日签订的《建设工程施工合同》是原审被告万和公司与上诉人鸿嘉置业所签，并无被上诉人陈**的签字，但原审被告认可系将涉案工程转包给了陈**，工程由陈**实际施工，且涉案工程的对账单、材料分析汇总、配合费、造价咨询审核定案表等材料上显示的经办人为陈**，工程结算亦是被上诉人陈**与上诉人进行的，因此，本案的实际施工人应为被上诉人陈**，其有权以实际施工人的身份主张相应权利。

关于上诉人鸿嘉置业欠付工程款的数额，其主张除应由其代扣的税金381059.51元以及应由被上诉人、原审被告支付的维修费86778.96元之外，其余的数额自愿按照原审法院认定的数据予以确认。对于税金381059.51元，被上诉人陈**、原审被告万和公司在二审时均同意由上诉人鸿嘉置业代扣代缴，故上诉人鸿嘉置业认为应当从欠付工程款中扣除税金的上诉主张，本院予以支持。对于维修费86778.96元，被上诉人陈**、原审被告万和公司不予认可，且上诉人鸿嘉置业无证据证明，故对上诉人鸿嘉置业认为应当从欠付工程款中扣除维修费的上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人鸿嘉置业尚未支付的工程款数额应为1001693.25元（1382752.76元-381059.51元u003d1001693.25元）。上诉人鸿嘉置业还上诉称淄博**民法院于2013年3月4日冻结了原审被告万和公司在上诉人处的工程款2150000.00元，已经远超过其欠付的工程款，故原审被告万和公司在上诉人处已无到期应付工程款，其不应再向被上诉人陈**承担付款责任。但上述查封行为与本案无关，本院在本案中不予涉及。

被上诉人陈**在庭审时明确表示不再要求原审被告万和公司在本案中向其承担直接支付工程款的责任，而是要求上诉人鸿嘉置业直接向其支付工程款。因涉案工程已经验收交工，上诉人鸿嘉置业与被上诉人即实际施工人陈**之间形成了事实上的权利义务关系，根据相关法律规定，上诉人鸿嘉置业有义务在其欠付原审被告万和公司工程款范围内向被上诉人承担支付责任。故被上诉人陈**要求上诉人鸿嘉置业在欠付款程款范围内向其履行付款义务，不再要求万和公司承担直接付款责任不违反法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、上诉人山东**限公司在欠付原审被告山东**限公司工程款1001693.25元范围内向被上诉人陈**承担付款责任。上述款项于本判决生效后十日内支付。

二、驳回被上诉人陈**的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12833.00元，由上诉人**有限公司承担元6907.62元，被上诉人陈**承担5925.38元。二审案件受理费17245.00元，由上诉人**有限公司承担13815.24元，被上诉人陈**承担3429.76元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十一日