安*占与山东**限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2013）张*初字第456号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**有限公司的委托代理人刘**，被上诉人安*占及其委托代理人杨**、刁**，原审被告周**到庭参加诉讼；原审被告中**解放军72433部队经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。

一审法院查明

原审判决认定：2006年8月10日，原告安*占与被告周**签订协议书一份，约定：为确保72433部队淄博经济适用房，38#、36#、33#住宅楼及1#、2#、3#地下室库，水、电、暖、喷淋、消防室内安装工程保质、保量按时竣工，由安*占负责承包安装（承包方式为清工）；结算方式以工程竣工后甲方（安**有限公司）与建设单位最终工程量为准，在工程未结算完前，按实际工程量付款。被告周**系淄博安**有限公司的项目部经理，淄博安**有限责任公司后变更名称为山东安**有限公司。

原告另提供工程量核算单一份、工程结算书两份、补充协议两份、计算明细一份，证实工程款共计791283.00元，被告已付款575000.00元，尚欠216283.00元。被告山**限公司质证表示：工程量核算单、工程结算书上只有公司的技术印章，应该是公司的行政章，对该证据不予认可；补充协议上没有其公司签字及印章，不予认可；对计算明细不予认可。被告周**质证表示：工程量核算单上没有其签字，其也不知情，不予认可；对于工程结算书不予认可，因为所有的工程没有干完；对于补充协议不予认可；对计算明细不予认可。

被告周**提供以下证据：

1、收到条一宗，证实原告收到了工程款633400.00元。原告质证表示：对真实性无异议，但其中的标为第33、35、45、49、50、52项是原告给被告施工的另一个工程的付款；第24项的1000.00元是宿舍伤人后支付的医药费；第11项系被告周**与原告车辆转让的协议，与本工程无关；第28项的单据为处罚罚款，与本案无关。原告又提供车辆转让协议一份，证实该40000.00元与本案无关。被告山东**限公司、周**质证表示：该协议书是被告周**提交的收到条中的第11项，原告认为这笔钱是其他事项，应由原告举证。

2、保证书一份，证实原告从周**拿了10万元，如果超了按照双倍返还，该10万元包含在收到条中。原告质证表示：这是原告给部队写的，这个钱确实从部队领到了，但包含在收到条里面。

3、证明书一份，证实原告后期无力施工，不能履行合同，由徐**、徐**继续施工。原告质证表示：有异议，2008年3月16日原告仍在施工，这时徐**也在施工，不能证明我方无力施工。

4、结算协议书一份、结算表三份，证实部队支付原告117800.00元，双方所有的款项已经结清，另外28800.00元是重复计算。原告质证表示：对其真实性有异议，上面所盖的公章与原复印件中的公章不一致，该款项与本案无关；关于28800.00元，因发包方要求，图纸设计室内安装暖气片，主体工程完成后改为地暖，没有重复计算。

5、山东**限公司的施工签证单一宗，证实原告的施工有缺陷。原告质证表示：没有监理的盖章和签字，没有原告方的签字和时间，不能证明原告施工有缺陷。

6、消防安全工程公司及桓台周董**限公司的签证单一宗，证实原告虚假列入了其他单位的施工内容。原告质证表示：消防公司的签证单与原告方无关，且上面施工单位的公章为复印件，不予认可；周董建工的签证单无监理公司盖章，与原告方无关。

7、协议书两份，证实由徐**、徐**继续施工。原告质证表示：该证据与原告方无关。

8、工程总结算报告两份、关于原告施工的报告书一份，证实在本案审理过程中，总的结算报告已出，涉及原告施工的工程款为304187.00元。原告质证表示：72433部队经济适用住房工程管理办公室报告书盖章均为复印件，施工单位自己都没有盖章，不予认可；72433部队经济适用住房33、36、38号楼及1-3号地下车库安*占施工项目人工费结算的审核报告书为被告单方书写，不予认可；72433部队基本建设工程结算审计定案表中建设单位与施工单位、审计单位盖章均为复印件，不予认可，本结算定案表与原告无关。

9、被告书写的关于原告施工项目人工费结算问题分析说明一份，证实原告陈述的工程量与实际不符、套项错误。原告质证表示：这是被告单方书写，不予认可。

被告山东**限公司对于被告周**提供的上述证据均无异议。

被告周**申请证人高明臣、芦**、李**出庭作证。原告质证表示：高明臣是被告公司的职工，不予认可；李**当时是部队的管理人员，不予认可；对芦**的证言不予认可。被告山东**限公司表示不了解情况。被告周**对证言予以认可。

原告陈述逾期付款利息的计算方式为：2009年1月5日至2013年3月19日，共计1534天，按照日万分之二点一计算，共计69673.00元。被告山**限公司、被告周**对此均有异议。

一审法院认为

原审法院认为，原告提供的工程量核算单、工程结算书上盖有中**解放军72433部队相关公章、监理单位公章、山东**限公司相关公章、有关人员签字及原告本人签字，补充协议上有原告与被告周**签字确认，上述证据能够证明原告在其提交的计算明细中所陈述的工程款为791283.00元。原告提供的上述证据亦表明原、被告对于2006年8月10日签订的协议书中关于结算方式的约定进行了协商变更。原告与被告周**签订的车辆转让协议（车价款40000.00元）与本案无关；原告于2007年8月17日书写的借到现金1000.00元的凭证用途为“因宿舍伤人”，该凭证与本案无关；原告于2007年4月26日书写的收到现金1000.00元的收条上标注有“不带安全帽、罚款”字样，该收条与本案无关；上述三项共计42000.00元不能作为被告付款的证据，故被告周**已支付原告工程款共计591400.00元（633400.00元-42000.00元）。被告周**系被告山东**限公司的项目部经理，被告周**的行为视为被告山东**限公司的行为，被告周**与原告发生的争议，应由山东**限公司作为诉讼主体并承担相应的责任。故被告山东**限公司应支付原告工程款199883.00元（791283.00元-591400.00元）。原告主张的逾期付款利息应参照同期银行贷款利率计算，应为52243.39元。原告要求被告周**承担责任的请求，不符合法律规定，不予支持。原告要求被告中**解放军72433部队承担责任的请求，因证据不足，不予支持。被告中**解放军72433部队未到庭应诉，视为其自动放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安*占工程款199883.00元；二、被告山东**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安*占逾期付款利息52243.39元；三、驳回原告安*占的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5594.00元，由原告安*占负担512.00元，由被告山东**限公司负担5082.00元。

上诉人诉称

山东**限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回被上诉人安*占一审关于支付工程价款和逾期付款利息的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。理由是：一审法院认定上诉人应支付被上诉人工程款199883.00元及逾期付款利息52243.39元的事实有误。被上诉人在进行建设工程施工中没有施工资质，根据最**法院的司法解释，其施工协议书应当属于无效协议，涉案工程虽交付使用但至今没有验收合格，被上诉人无权主张工程款，其主张的逾期付款利息没有依据。在涉案工程未经部队审计工程量的情况下，无法查清被上诉人施工部分的工程量，且存在重复计算，工程价款更无法认定，被上诉人没有完成约定工程量，原审判决认定的工程款为791283.00元事实不清。认定原审被告周**支付工程款共计591400.00元错误，双方均认可实际收到款项为633400.00元，原审判决扣除的项目均不应当扣除。上诉人在一审中坚持要求进行鉴定以便于查清争议数额，但原审法院没有答复。被上诉人虚报所干项目，将没干和别人干的计入自己的项目中，并从建设方（部队）直接领取工程款，却又计算在上诉人一方，造成重复计算，上诉人实际上已经超付工程款，并已经就此另案起诉且原审法院已经受理。

被上诉人辩称

被上诉人安*占答辩称：本案所涉工程一审起诉前已经竣工验收合格并交付使用，上诉人及周**在一审开庭时均表示已经验收完成，上诉人所持涉案工程没有验收合格是不正确的。根据最**法院的相关司法解释，上诉人应当支付工程款。安*占与上诉人签订的工程结算书等均由中**解放军72443部队、监理单位、上诉人**有限公司、被上诉人安*占签字认可，亦是对协议书中结算方式的变更，安*占请求结算工程款791283.00元，人民法院应当支持。上诉人所持军区工程是否接受审计监督与认定本案工程量无关，涉案工程业经三方签字确认，无需审计。原审判决认定上诉人应支付的工程款591400.00元事实清楚，证据充分。上诉人所称其超付工程款没有事实和法律依据，属于其主观臆断，其提交的审计定案表不符合新证据的规定。请求：驳回上诉，维持原判。

原审被告周**答辩称：本案工程属于部队工程，有其特殊性，必须由部队的审计部门进行审计。本案中，建设工程已经由部队委托的审计部门济南前**有限公司进行审计并出具相关报告，本案涉案工程款数额应当以部队的审计结论为准。原审被告周**与被上诉人安*占签订的协议明确约定“乙方结算方式以工程竣工后甲方与建设单位最终工程量为准”，而上述审计结论就是“最终工程量”，应以该数据进行最终结算。被上诉人安*占提供的《安装工程预算书》未加盖山东**限公司公章，签字的三人均没有预算资质证书，不是正式结算书，不能作为定案依据。周**在一审要求进行鉴定，原审法院未答复，没有保障周**的诉讼权利。安*占当庭认可一审被告周**交付的车辆用以抵扣工程款，但认为是抵扣的另一个工程的工程款，却没有提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果。请求撤销原判。

本院认为

本院认为，原审判决认定基本事实不清，证据不足，审判程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销淄博市张店区人民法院（2013）张*初字第456号民事判决；

二、发回淄博市张店区人民法院重审。

裁判日期

二〇一四年九月十日