山东易**有限公司与山东**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上**阳公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2014）桓*初字第261号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上**阳公司的委托代理人杨**、马*，被上诉人易和公司的委托代理人熊**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2011年7月16日，淄博易和消防**公司与被**公司签订防火涂料工程施工合同一份。合同约定，原告易和公司为被**公司承接的欧木**限公司的装车台大棚、空压机房、成品仓库的钢结构进行防火涂料施工；本工程的施工面积约为20000.00平方米，最终工程量按实际面积结算；验收方法为工程完工后三十天内由被**公司或业主组织申请验收，逾期视为合格；原告易和公司负责提交各级消防部门所需要的一切资料，并对验收结果负责，同时负担所有消防检测费用；钢珠、钢梁、檩条及构件防火涂料综合施工单价每平方米23.00元；付款进度，原告易和公司人员及防火涂料进工地先付30%（按单体算），工程完工后再付30%，防火涂料工程经消防部门检验合格后付清全款；双方还对工程质量要求、安全责任等事项进行了约定。合同签订后，原告易和公司按合同约定进行了施工。工程竣工后未经验收，欧木**限公司将装车台大棚、空压机房、成品仓库投入使用。后经双方结算，原告易和公司实际涂刷面积为23245.00平方米，每平方米23.00元，共计534635.00元，被**公司已支付原告易和公司210000.00元。2013年11月12日，淄博易和消防**公司变更为山东易和新型防护材料有限公司。在审理过程中，被**公司申请对工程质量进行鉴定。2014年5月9日，原告易和公司申请撤回经济损失37288.00元的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院认为，原告易和公司与被**公司所签订的防火涂料工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。按照合同约定，工程完工后，被**公司应付款60%，涉案工程总价款为534635.00元，被**公司应支付原告易和公司工程款320781.00元，扣除被**公司已支付的工程款210000.00元，被**公司尚欠原告易和公司工程款110781.00元。对原告易和公司所诉要求被**公司支付工程款110781.00元的诉讼请求，予以支持。涉案工程竣工后，未经竣工验收，欧木**限公司即投入使用，视为工程质量合格。原告易和公司诉讼以后，被**公司又以工程质量不符合约定为由主张权利，对被**公司关于工程质量不合格的辩解及申请对工程质量进行鉴定，不予支持。对原告易和公司所诉工程款超出部分，经审查，原告易和公司未提交各级消防部门所需要的一切资料，导致防火涂料工程未经消防部门检验，对剩余款项可待付款条件成立后另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告山东高*建设有限公司于判决生效后十日内支付原告山东易和新型防护材料有限公司工程款110781.00元。二、驳回原告山东易和新型防护材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3365.00元，由原告山东易和新型防护材料有限公司负担2107.00元，被告山东高*建设有限公司负担1258.00元。

上诉人诉称

高**司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审撤销原审判决，依法查明被上诉人的主体情况，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由为：一、原审判决对被上诉人主体认定不明确，未查明山东易**有限公司与淄博易和消防**公司的关系及其相应资质。二、合同明确约定淄博易和消防**公司负责提交各级消防部门需要的一切资料，并对验收结果负责，同时负担所有消防检测费用。施工开始后，淄博易和消防**公司拒不提供任何资料，对使用材料不报验，施工时防火涂料仅涂层厚度达到0.2cm即停止施工，并口头宣称施工完毕要求支付工程款，由此上诉人拒绝支付工程进度款。2013年7月，上诉人向其递交要求立即提供资料的特快专递，该公司不予理会，却起诉到法院。一审时，法庭受理了上诉人鉴定申请，并要求上诉人提供资料进行鉴定，上诉人及时递交了相关鉴定资料，原审法院以没有必要鉴定为由拒绝鉴定。由此上诉人于5月28日发特快专递，提出要求主审法官回避，原审法院不顾上诉人的申请，于2014年6月3日缺席判决，违反法定程序。三、因淄博易和消防**公司没有向上诉人提供任何资料，上诉人认为其没有施工完毕，工程不合格，没有达到合同要求，并强烈要求其提供相关施工资料及使用材料是否符合合同的防火要求。综上，请求二审查明事实，依法作出公正处理。

被上诉人辩称

被上诉人易和公司答辩称：原审判决认定事实清楚，判决正确。

本院查明

本院二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

上述事实，有防火涂料工程施工合同、工程量确认书、照片、施工图纸及规范、产品介绍及双方当事人当庭陈述等在卷为证。

本院认为

本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题为：一、被上诉人易和公司在本案的主体资格问题；二、上**阳公司应否向被上诉人易和公司支付工程款；三、原审法院对本案的审理程序是否违法。

关于被上诉人易和公司的主体资格问题。工商行政管理部门备案登记的企业变更情况中载明，2013年11月12日，淄博易和消防科技有限公司变更为山东易和新型防护材料有限公司，且其经营范围即包括防火工程施工，被上诉人易和公司作为签订涉案防火涂料工程施工合同一方，其在本案中具备诉讼主体资格。上**阳公司关于原审判决对被上诉人易和公司主体认定不明确的上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于上诉人高**司应否向被上诉人易和公司支付工程款的问题。双方在涉案防火涂料工程施工合同中明确约定涉案工程工程量按实刷面积结算及每平方米的单价，同时约定付款进度为“乙方人员及防火涂料进工地先付30%（按单体算），工程完工后再付30%。防火涂料工程经消防部门检验合格后付清全款”。且上诉人高**司就涉案工程出具了工程量确认书，在工程量确认书中载明了实刷面积及对应的工程价款。上诉人高**司虽主张上述工程量确认书系为了提交监理部门审核工程量，因被上诉人易和公司施工的工程涂料厚度不达标，被监理部门拒收。但上诉人高**司对其上述主张未提供证据予以证明，且本案双方当事人签订的防火涂料工程施工合同中亦未对涂料的厚度标准及工程量应由监理部门审核确认作出约定。现涉案工程虽未经验收，上诉人高**司认可涉案工程的总发包人淄博欧**限公司已经使用涉案工程。由此，应当认定涉案工程量确认书系涉案工程完工后，上诉人高**司作为涉案防火涂料工程的发包方对被上诉人易和公司施工工程量的确认。故上诉人高**司应当按照双方施工合同的约定，向被上诉人易和公司支付工程总价款的60%。原审判决在扣减上诉人高**司已支付的工程款后，认定上诉人高**司还应支付被上诉人易和公司工程款110781.00元并无不当。

关于原审法院对本案的审理程序是否违法的问题。上**阳公司主张原审法院对其就涉案工程质量进行鉴定的申请未准许违反法律规定。如前所述，涉案工程未经验收，发包人即已投入使用，依据有关法律规定，在此情形下，发包人以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。现上**阳公司再以工程质量不合格为由申请对涉案工程质量进行鉴定，于法无据，依法不应予以准许。**法院对上**阳公司的鉴定申请未予准许并无不当。上**阳公司还主张其于2014年5月28日向原审法院寄送特快专递要求承办法官回避，原审法院未予处理即缺席判决违反法律规定。经查阅原审卷宗，在原审法院对本案开庭进行审理时，上**阳公司明确表示不申请审判员和书记员回避。上**阳公司主张其申请承办法官回避的时间为2014年5月28日，此时原审法院已就本案作出民事判决，上**阳公司在原审判决作出后再申请承办法官回避于法无据。**法院对本案的审理符合法律规定，上**阳公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2516.00元，由上诉人山东**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十八日