高*与爱科**公司、山东**限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人爱**司、博**司因建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2013）张*初字第1152号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人爱**司的委托代理人黄**，上诉人博**司的委托代理人张*，被上诉人高兵的委托代理人王*到庭参加诉讼。被上诉人吴**本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：被**公司承接被告爱**司综合楼办公区的工程，2012年8月10日，被**公司第八项目部经理即被告吴*与原告高*签订劳务分包合同书，将位于解营村住宅楼及办公楼的保温工程分包给原告高*进行施工。双方约定，办公楼保温工程工期自2012年8月2日至2012年9月2日，工程承包范围即保温面积暂按2683平方米，施工费价格为37元／平方米，结算方式按现场实际施工的保温面积进行结算；住宅楼保温工程工期自2012年8月12日至2012年9月12日，承包范围即施工面积暂按2581.73平方米，施工费价格为39元／平方米，结算方式按现场实际施工的保温面积进行结算。2012年8月23日，被告吴*出具的工程量确认单，确认办公楼外墙保温工程量为2683平方米，确认住宅楼外墙保温工程量为2581.73平方米；2012年9月20日，被告吴*出具工程量确认单，并注明“找补”字样，确认办公楼找补面积为54.9平方米，确认宿舍楼找补面积为42.9平方米，合计按98平方米进行计算，找补工程款为3822.00元。由此可以确定工程总价款为203780.47元。原告在庭审中认可被告已支付原告工程款143000.00元，尚欠原告工程款人民币60780.47元未付，截至2013年4月13日，被**公司拖欠原告工程款205天，按同期银行贷款年利率6%计算，原告高*累计利息损失人民币2048.00元。为此原告诉至法院，形成本诉。法庭审理过程中，原告高*提供以下证据：1、劳务分包合同2份，欲证明2012年8月10日，被**公司的项目部经理与原告高*签订劳务分包合同，并对施工范围、施工面积及施工费价格进行了约定；2、工程结算单3份，欲证明被告吴*与原告高*对实际施工面积已进行了确认。此外原告在庭审中认可被告已支付原告工程款人民币143000.00元。被**公司与被告吴*对上述证据的真实性均无异议，对原告所称还款数额虽有异议，并称双方未实际结算，原告诉求不具备付款条件，但其未提供反证。被告爱**司经合法传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见，应视为放弃答辩权利。综上，双方合同约定施工完毕对实际面积测量后一次性结清施工费，2012年9月20日，双方对实际施工面积进行找补应视为对实际施工面积的最终确认，被**公司关于其与原告高*尚未进行工程结算的质辩理由不成立，不予采纳，对上述证据及原告关于还款数额的陈述予以采信。另，被**公司提交建筑工程施工内部承包经营协议书一份，欲证明其所承接的被告爱**司综合办公楼公办区工程，已经承包给案外人张*负责施工经营。同时提出双方约定的施工费过高，要求与原告对账，但在举证期限内未提供相应证据亦未提出书面鉴定申请，视为举证不能，对其主张不予支持。

一审法院认为

原审法院认为，被**公司与案外人张*签订的内部承包经营合同属于内部分工管理范畴，不得对抗第三人，被**公司应当对实际施工人承担责任。被告吴*代表被**公司与原告高*签订劳务分包合同，被**公司对此亦予以认可，该合同合法有效，可以作为定案依据。被告吴*签署合同的行为属于职务行为，该合同产生的法律后果应由被**公司承担。被**公司与被告吴*虽对原告主张的工程量与工程款数额有异议，但在合理期限内未提供任何证据，亦未申请司法鉴定，理应承担举证不能的法律后果。因此，被**公司应当依约向原告支付剩余工程款及其拖欠工程款期间的利息损失，原告的相关诉讼请求于法有据，予以支持。被告吴*对原告所诉工程款及经济损失不负支付责任。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此，被**公司作为工程发包方应在其对被**公司欠付工程款范围内对原告高*所诉工程款及经济损失承担支付责任。被**公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，应视为放弃答辩权利，本案可缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被告山东**限公司于本判决生效后十日内支付原告高*工程款及经济损失共计人民币62828.47元；二、被告山东**限公司在其对被告山东**限公司欠付工程价款范围内对上述债务承担支付责任；三、驳回原告高*的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1393.00元，由被告山东**限公司、被告山东**限公司共同负担。

上诉人诉称

爱**司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决第二项判决内容，理由如下：一、根据上诉人爱**司与上**泰公司所签订的《建设工程施工合同》约定，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包，即博**司将住宅楼及办公楼的保温工程分包给被上诉人高兵的行为属于违法分包行为，上诉人没有义务对原审判决认定的博**司的债务承担责任。二、原审判决在未查清上诉人爱**司对博**司是否欠付工程款的情况下作出判决，没有事实依据。上诉人爱**司是否欠付博**司工程款正在审理过程中，尚无定论，因此，原审判决第二项无任何事实及法律依据。

被上诉人辩称

被上诉人高*答辩称：上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，原审判决认定事实清楚，请求依法维持。

上**泰公司答辩称：上**泰公司与上诉人爱**司没有进行结算，本案的事实原审法院没有查清。

被上诉人吴*未出庭亦未提交书面答辩意见。

博**司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决，依法改判或是发回重审，理由如下：2012年上诉人博**司承接了上诉人爱**司开发建设的办公楼及住宅楼工程，后上诉人将该工程中的保温工程分包给了被上诉人高兵，被上诉人在施工过程中，未严格按照施工要求施工造成了工程质量问题，在施工过程中进行了工程量的多次变更，需工程结束后重新进行确认，但被上诉人高兵一直未予上诉人博**司核对工程量，只是依据当时的工程统计为依据提起诉讼。我方实际欠付的工程款数额为32828.47元。

被上诉人高*答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。

上诉人爱**司答辩称：发包人与上诉人博**司之间签订的合同约定工程不准许分包给第三方，上诉人爱**司与博**司尚未结算完毕，最终付款和欠款结果尚未确定，不应判决上诉人爱**司承担责任。

被上诉人吴*未出庭亦未提交书面答辩意见。

本院查明

本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

上述事实，有劳务分包合同、工程结算单、建筑工程施工内部承包经营协议及双方当事人当庭陈述等证据在卷为证。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担举证不能的责任。本案中，上**泰公司认可吴**代表其与被上诉人高兵签订劳务分包合同，因此，被上诉人吴*的行为系职务行为，其为被上诉人高兵出具的工程量确认单亦应对上**泰公司具有约束力。根据合同约定和工程量确认单计算，涉案的工程总价款为203780.47元，被上诉人认可已经收到143000.00元，尚有60780.00元未支付，上**泰公司对此不予认可，主张其只欠32828.47元，但除口头陈述外，并未提供其他证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。因此，上诉人安**司主张实际欠付被上诉人高兵的工程款数额为32828.47元的上诉理由没有证据证实，本院不予支持。

关于上诉人爱**司主张其在本案中是否应承担责任的问题。虽然上诉人爱**司与上**泰公司在双方签订的《建设工程施工合同》中明确约定未经发包人同意，不得将承包工程的任何部分分包，但上诉人爱**司无证据证明涉案工程存有质量问题，因此，即使上**泰公司将涉案工程违法分包给被上诉人高兵施工，被上诉人高兵亦有权要求参照合同约定支付工程价款。故根据建设工程相关法律规定，上诉人爱**司应当在欠付工程款范围内对被上诉人高兵承担责任。上诉人爱**司主张其与上**泰公司并未结算完毕，其是否欠付工程款一案尚在审理过程中，原审法院的判决没有事实依据。对此，因上诉人爱**司与上**泰公司之间工程款纠纷案件的审理结果并不影响其在本案中的责任承担，原审法院的判决是依据法律的明确规定判决上诉人爱**司承担责任，故上诉人爱**司的此项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

被上诉人吴**本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1371.00元，由上诉**有限公司负担1000.00元，上诉人山东**限公司负担371.00元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十五日