石**与阳煤集团**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人阳**化肥有限公司、淄博建**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市临淄区人民法院（2010）临民初字第1064号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阳**化肥有限公司的委托代理人朱**，上诉人淄博建**有限公司的委托代理人王*，被上诉人石**及其委托代理人魏**到庭参加诉讼。

一审法院查明

原审判决认定：2009年5月15日，被告与第三人签订建筑安装工程承包合同一份，约定由第三人承包被告发包的合成车间冰机制冷系统优化改造、尿素车间中压系统增设3#氨冷器等八项工程，合同价款暂定18万元（以审计的结算值为准），合同中还对工期、质量、建筑材料及设备的供应、验收、工程价款的支付与结算、施工与设计变更、工程验收、质量保修、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告作为第三人淄博建德福建设工程有限公司的项目负责人在尿素车间、合成车间、一化液压程控阀拆除维修安装、尿素尾气氨工程等签证上签名。上述工程经验收质量合格。原告主张其是除合成车间冰机制冷系统优化改造项目外的其他七个项目的实际施工人，与第三人之间系借用资质关系，其以第三人的名义进行的施工，并提交安全管理协议、建设安装工程项目分包合同、情况证明等证据予以证实，被告及第三人对安全管理协议的质证意见为：协议签署日期为2009年4月15日、而其与被告签订的建筑安装工程承包合同为2009年5月15日，另第三人对安全管理协议中公章的真实性提出异议，但未在法院限定的期限内提交书面鉴定申请。对建设安装工程项目分包合同及情况证明，被告及第三人的质证意见为：上述材料系在第一次庭审后形成，原告以邀请其法定代表人王**吃饭为由逼迫其签的，不能作为证据使用。之后第三天，王**便到辛**出所报了警，原告主张王**在事隔两天后才去报案系心虚，合同中有不同意可以删除的约定，说明是协商签订的。对依法从淄博市公安局临淄分局辛**出所调取的岳**、王**、石**的询问笔录，原告认为王**的笔录不真实。另原告提交取货单、发货单、取货清单九份，证明是第三人充当借用资质费，被告主张除2008年12月27日的取货单外，其它与本案无关。第三人主张由其签名的2008年12月27日的取货单与被告处的工程无关，其余单据为两个项目部之间工具交换借用时所打的条子。又查明，诉讼中，法院依法委托山东正**有限公司依法对原告施工的工程量进行了审计，山东正**有限公司于2011年2月28日出具报告书，鉴定意见为涉案施工的工程造价为852352.83元。被告对该报告书不予认可，其主张鉴定程序不合法，鉴定方法不符合相关规定及规范，鉴定材料不全面，被告未提供证据证实。另第三人主张被告支付给其工程款8万元，其支付给原告5万元，原告对此不予认可。

一审法院认为

原审法院认为，本案涉案工程已施工完毕并已验收合格。原、被告及第三人争议的焦点问题是：一、原告是否是被告及第三人所签订的建筑安装工程承包合同中除第一项合成车间冰机制冷系统优化改造项目外其余7个项目的实际施工人；二、本案所争议的7个项目工程的工程价款为多少，被告及第三人应否向原告支付。针对第一个焦点问题，原告提交了安全管理协议、签证单、建设安装工程项目分包合同、情况证明等证据，第三人虽对安全管理协议上其单位的公章真实性提出异议，但未提供相应证据证实。建设安装工程项目分包合同及情况证明虽是在第一次庭审后形成，但第三人的法定代表人王**在辛**出所的询问笔录中并未否认涉案争议工程由原告施工，其陈述说看一下明天签，原告说不签走不了，原告给其改了几条协议后其就签了。从其陈述中，王**所签的分包合同及情况证明并非系在其完全失去人身自由的情况下所作出的与案件事实相悖的意思表示，结合原告提供的被告单位保卫处出具的为第三人办理的临时入场证、车辆入场证及押金的收费手续及一化检修工资表，本案能够认定原告为本案争议的7个项目工程的实际施工人。关于焦点二，被告虽以鉴定程序不合法，鉴定方法不符合相关规定及规范，鉴定材料不全面为由，对鉴定报告书不予认可，但并未提供相应证据证实，故本案争议的7个项目工程的工程造价为852352.83元，原告虽不认可其收到第三人支付的工程款5万元，但在建设安装工程项目分包合同中，原告注明已收到工程款5万元，该5万元应从工程造价852352.83元中扣除，第三人作为工程项目的分包人还应向原告支付工程款802352.83元。被告应在欠付工程款范围内承担连带责任。关于经济损失，原告主张从2009年7月1日计算，但原告提交的交工验收证书中，建设方即被告的盖章时间为2009年10月11日，故经济损失应从2009年10月12日起按中**银行同期同类贷款利率计算。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、第三人淄博建德福建设工程有限公司支付原告石**工程款802352.83元，于本判决生效后十日内付清。二、第三人淄博建德福建设工程有限公司赔偿原告石**经济损失（以工程款802352.83元为基数，自2009年10月12日起按中**银行同期同类贷款利率计算至2010年4月29日），与第一项同时付清。三、被告阳煤**肥有限公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。四、驳回原告石**的其他诉讼请求。案件受理费15469.00元，由原告石**负担4659.00元，由被告阳煤**肥有限公司及第三人淄博建德福建设工程有限公司负担10810.00元。

上诉人诉称

上诉人阳**化肥有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、原审法院违反不告不理原则。被上诉人石**起诉要求上诉人阳**化肥有限公司支付工程款及利息。在被上诉人石**并未变更诉讼请求，向上诉人淄**有限公司主张权利的情况下，原审判令上诉人淄**有限公司承担款项支付义务不当。2、原审判决认定被上诉人石**系涉案工程的实际施工人不当。现有证据证实被上诉人石**系涉案工程的项目负责人。3、涉案工程造价认定错误。首先，鉴定程序的启动不合规定。上诉人阳**化肥有限公司与被上诉人石**之间不存在直接的施工合同关系，且上诉人淄**有限公司没有参与鉴定过程。其次，鉴定意见书中载明“本报告在鉴定时是以施工合同具有法律效力为前提”，但原审判决隐含了施工合同无效的判项。再次，鉴定意见书存在鉴定方法不规范、所依据的鉴定材料不全面、鉴定过程严重违规、重复计算工程量、错误计算工程量等问题，对此上诉人阳**化肥有限公司提出了异议，但是原审法院并未进行答复。最后，上诉人阳**化肥有限公司委托淄博**事务所对八项工程进行了造价审计，审计值为242515.00元，与鉴定意见书的结果悬殊。4、原审判决适用法律错误。原审判决同时引用了合同有效和合同无效的条款；判决上诉人阳**化肥有限公司承担连带责任，没有引用法律规定。5、原审判决上诉人阳**化肥有限公司承担责任的判项不具有可执行性。原审法院并未查明应付工程款、已付工程款、欠付工程款数额，迳行判令上诉人阳**化肥有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任不当。

上诉人淄**有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：原审判决认定被上诉人石富俊系涉案工程的实际施工人不当，现有证据证实被上诉人石富俊系涉案工程的项目负责人。上诉人淄**有限公司没有参与涉案工程造价鉴定，司法鉴定意见书对上诉人淄**有限公司不产生效力。

上诉人淄**有限公司与上诉人阳**化肥有限公司对对方的上诉均表示认可。

被上诉人辩称

石**针对上诉人阳**化肥有限公司、淄博建**有限公司的上诉答辩称：两上诉人的上诉理由及请求无事实与法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

本院认为

本院认为：原审判决严重违反法定程序。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销淄博市临淄区人民法院（2010）临民初字第1064号民事判决；

二、发回淄博市临淄区人民法院重审。

裁判日期

二〇一四年七月二十三日