王**与山东**限公司、刘**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王**因建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博**业开发区人民法院（2013）新民初字第828号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王**及其委托代理人赵**，被上诉人兴润公司的委托代理人刘**到庭参加诉讼。原审被告刘**、王*经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2009年6月3日，淄博**业开发区国有资产经营管理公司与被告山**限公司签订建设工程施工合同一份，由被告山**限公司承建淄博**验中学校区内16栋单体建筑项目，约定如承包人即被告山**限公司未能保证该项目按本合同的要求达到淄博市市级安全文明工地标准，承包人应向发包人支付工程总价款的千分之五的违约金，发包人有权在应付款项中预先予以扣除。2009年11月30日，被告山**限公司与被告王*签订《施工项目内部承包协议书》一份，约定由被告王*承建淄博**验中学校区内1号和2号学生公寓，被告王*须保证安全文明施工，工程质量须一次交验达到与业主签订合同规定，否则按工程造价的百分之五向被告山**限公司支付违约金。2010年1月7日，被告刘**以“山**总公司第八项目部刘**”的名义与原告签订《建筑工程劳务承包合同》一份，约定原告以只提供劳务的方式为被告山**限公司承建的淄博**验中学1号、2号学生公寓进行主体施工，工程按照每平米128元计价，标准层8层面积计算，如因原告施工组织不力而影响创建安全文明工地，造成的损失由原告承担；由被告刘**一方的施工员、技术员、质检员统计结算，由预算员核对后，由技术员、质检员、保管员、施工员、项目经理签字后生效。2010年10月29日，被告刘**在工程结算单（包括建筑面积及价格、隐蔽追加工程量）上签字确认工程价款总计3043581.00元。原告称其依约履行义务后，三被告支付了部分工程款，后催要尚余的工程款744559.00元未果。为此，原告诉至法院，要求判令被告刘**及兴**司偿还拖欠的工程款744559.00元及延期付款利息131790.00元（以工程欠款744559.00元为基数，从2011年1月1日至2013年5月20日止，按年利率6.1%计算），并由被告承担本案诉讼费用。庭审中，被告兴**司申请追加王*为被告，原审法院依法予以准许。

一审法院认为

原审法院认为，本案双方争议的主要焦点问题有两个：一是本案承担民事责任主体的问题；二是原告施工的工程量及工程款的数额问题。

关于第一个焦点问题，即民事责任主体的问题。诉讼中，原告提供工程签证单三份，用以证明涉案工程施工单位为被告山东兴**淄博分公司，该工程的施工负责人为被告刘**、王*；被告刘**质证后表示仅认可自己签字的签证单；被告兴**司质证后认为，仅认可施工单位系该公司；被告王*质证后表示，不是其签名，但明确表示不申请鉴定。原告提供《淄博高新区实验中学工程三方协议书》一份，用以证明被告刘**系被告山东**限公司的项目经理；被告兴**司质证后认为，该协议没有被告该公司盖章，且无法证实被告王*与刘**系兴**司的项目经理；被告刘**、王*质证后均表示无异议。

被告兴**司提供承诺书一份、收款收据六张、淄博高新区实验中学项目款项发放表一份，用以证明涉案工程系兴**司分包给被告王*的；原告质证后认为，对承诺书的真实性无法确认，收据载明被告刘*海系兴**司的项目经理；被告刘*海、王*表示无异议。被告王*提供合伙协议一份，用以证明其与被告刘*海系合伙关系；原告质证后认为，与本案无关；被告刘*海质证后表示认可，被告兴**司质证后表示无异议，可证明其与刘*海均非兴**司的工作人员。

另外，被**公司与被告王*均表示双方无劳动关系。依原告申请，法院调取浦**银行客户卡对账单一份，原告质证后认为，可证实兴**司淄博分公司向原告方支付过工程款，与《淄博高新区实验中学工程三方协议书》相互印证，即可综合证明被告刘*海系被**公司的项目经理；被**公司质证后认为，该款实为被**公司支付给被告王*的，转账支票收款人处为空白，后该支票转给徐**后，徐**从银行取款时自行填写的，故不能证明是被**公司直接支付给原告；被告刘*海、王*质证后表示无异议。

根据上述事实，原告提供的三份签证单虽由山东兴**淄博分公司作为施工单位加盖公章并有刘**、王*的签名，但其正如原告欲证明的内容，即仅能证明被告山东兴**淄博分公司系施工单位，被告刘**、王*系施工负责人，而无法证明被告刘**、王*实为被告兴**司的项目经理，故对被告兴**司称其仅可证明其为承包方的主张，予以支持。原告提供的《淄博高新区实验中学工程三方协议书》没有被告兴**司的盖章；同时，关于原告申请法院调取的对账单，原告称2011年1月30日被告山东兴**淄博分公司通过转账支票形式存入王**的雇员徐**的账户20万元，鉴于转账支票的支付特点，其不足以证明该涉案款项是被告兴**司直接支付给原告方的。

虽被告兴**司与被告王*签有《施工项目内部承包协议书》，但二被告在庭审中均否认双方存在劳动关系，原告也未提供相应证据证实被告王*系兴**司的职工，因此，被告兴**司与王*名为内部承包关系，实为违法分包关系，即被告王*系违法分包的实际施工人。被告王*提供合伙协议并称其与被告刘*海系合伙关系，被告刘*海表示认可，该二被告的主张亦与被告兴**司提供的收款收据及淄博**验中学项目款项发放表上王*与刘*海的共同签名相互印证，即被告王*虽名为项目经理，但其与被告刘*海实为违法承包的合伙人，故被告王*与刘*海共为本案涉案工程的实际施工人。

综上，被告刘**、王*作为合伙人共同承包了被告兴**司分包的涉案工程，后刘**又与原告签订了劳务合同。根据相关法律规定，合伙人对合伙的债务应承担连带责任，另，依据合同的相对性原则，应由被告王*与刘**共同向原告承担付款责任。对原告要求被告山东**限公司承担付款义务的主张，证据不足，依法不予支持。

关于第二个焦点问题，即原告施工的工程量及工程款的数额问题。原告提供工程量计算清单一份，用以证明涉案工程总造价为3043581.00元；被告刘**质证后认为，结算清单还须有被告王*的签字方能生效；被告兴**司质证后认为，淄博**计局出具的涉案工程总价表载明涉案工程均为6层而不是结算单中标明的8层，该份工程清单中隐蔽工程量原告并没有提供相应证据予以证实；被告王*质证后认为其与淄博**计局出具的涉案工程造价表确认的数额不一致，与事实不符。

被告兴**司提供工程造价汇总表两份，用以证明原告所述工程量与事实不符，原告不予认可，被告刘**、王*无异议。被告兴**司提供证明一份，主张原告施工期间未达到文明工地标准，故违约金的数额应从原告主张的工程欠款中扣除；原告质证后认为，文明施工与否被告兴**司举证不能，且另二被告未独立主张该权利。被告王*提供借条六张，用以证明原告在施工期间，原告方的施工人员从其处取走47000.00元，故该数额应从原告请求的工程欠款中扣除；原告质证后认为，真实性无法确认，与本案无关联，只能证明借条出具人与被告王*之间的借贷关系；被告兴**司质证后表示对其真实性无异议，但关联性无法确定。

审计部门对工程款的审核是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律上的约束力，除施工合同存在显失公平或重大误解而需要依法撤销的情形外，不应依审计结论来否定合同自由和意思自治，故对被告王*及被**公司提出的被告刘**出具的结算单载明的工程量及工程款与淄博**计局出具的造价表中载明的数额不符，原告主张的工程量不属实的主张，依法不予支持。诉讼中，被告山东**限公司还主张涉案工程1号、2号学生公寓为6层而非原告主张的8层，但原告与被告刘**签订的《建筑工程劳务承包合同》已确认工程为8层，且原告对层数及计算标准作出合理解释，即除标准层6层外，还包括基础一层和阁楼，一栋楼总面积为8820平方米（其与被告山东**限公司提供的工程造价汇总表建筑面积8822.60平方米基本一致）除以6个标准层，即为1470平方米，每层1470平方米乘以2栋楼，即为20580平方米，按合同约定每平米128.00元，则劳务费为3010560.00元。对工程结算单中隐蔽追加工程的劳务费为33021.00元，因已由被告刘**等人在工程结算单上签字确认，故确认涉案工程劳务费总计3043581.00元。

在被告刘**与原告签订的《建筑工程劳务承包合同》中未明确约定须由被告王*签字后方能生效，故对刘**主张因王*未签字而未生效的主张，依法不予支持。原告自认被告已支付2299022.00元，被告兴**司、刘**均表示未支付过工程款，被告王*称均由其支付，但对支付的数额有异议，并明确表示不提供相关证据予以证实，故对原告已收到工程款2299022.00元的事实予以确认。庭审中，被告王*主张原告的施工人员从其处借走47000.00元，但未就该借条真实性及与本案的关联性提供相应证据予以证实，故对其从原告主张的工程欠款中扣除的主张，依法不予支持。被告兴**司主张因原告施工未达到文明工地标准，故应从原告主张的工程欠款中扣除该被告王*已支付的违约金，因被告兴**司非劳务合同的一方当事人，被告刘**、王*作为权利主体未提出该请求，对此依法不予审理。综上，从总工程款3043581.00元中扣除原告已收到的2299022.00元，确认被告王*、刘**尚欠原告工程款744559.00元。

根据相关法律规定，当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。本案中，被告刘**在与原告签订的《建筑工程劳务承包合同》中承诺工程款于2010年底全部付清，故原告主张以工程欠款744559.00元为基数，从2011年1月1日至2013年5月20日止，按年利率6.1%计算并无不当，但经计算应为109887.00元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及其他相关法律的规定，判决：一、被告刘**、王*于判决生效后十日内支付原告王**工程欠款744559.00元及逾期付款利息109887.00元。二、驳回原告王**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12563.00元，诉讼保全费5000.00元，共计17563.00元，由被告刘**、王*负担。

上诉人诉称

王**不服原审判决，向本院提起上诉称：请求依法撤销原审判决，判令被上诉人兴**司支付上诉人工程欠款及利息。事实与理由为：上诉人对被上诉人淄博分公司违法转包涉案工程的事实并不知情，原审认定原审被告王*与被上诉人淄博分公司之间为违法分包关系，上诉人庭审前对此一直不知情。原审被告刘**与上诉人签订的《建筑工程劳务承包合同》系以山**总公司第八项目部名义签订，施工期间签证资料自两原审被告持有被上诉人淄博分公司资料专用章在签字确认后提交建设和审计单位。2010年12月21日的《淄博高新区实验中学工程三方协议书》虽未有被上诉人的公章，但两原审被告对其系被上诉人**区实验中学第八项目部工作人员，有权代表项目部对外发生业务的事实予以认可，被上诉人多次以转账支票的形式向上诉人支付劳务费，上诉人提供的证据足以证实两原审被告系被上诉人兴**司涉案工程的负责人，期间以公司项目部名义对外发生业务，足以使上诉人相信其有权代表被上诉人对外发生业务，两原审被告对被上诉人的代理行为有效，被上诉人应当承担偿还上诉人劳务款项本息的责任。

被上诉人辩称

被上诉人兴润公司答辩称：上诉人在上诉状中所陈述的上诉理由即上诉人认为两原审被告的行为构成表见代理，上诉人对两原审被告的身份不知情，该主张与事实不符。一审时上诉人作为主张工程款证据提供的与原审被告刘**签订的劳务承包合同以及刘**签字的工程量计算清单，均只有刘**一个人的签字，没有被上诉人的盖章。结合上诉人一审时提供的三方协议书，足以证明上诉人对两原审被告不是被上诉人的职工是明知的，被上诉人及原审被告提供的证据能够证实原审被告与被上诉人之间不存在劳动关系，故两原审被告的行为不能构成表见代理。

原审被告刘**、王*未作答辩。

本院查明

本院二审查明：本案中，原审被告刘*海系以“山**总公司第八项目部”名义就涉案工程与上诉人王**签订《建筑工程劳务承包合同》。二审中，上诉人王**认可不存在“山**总公司”，对涉案工程是否成立了相应项目部其亦表示不清楚。

本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

上述事实，有建筑工程劳务承包合同、签证单、银行对账单、淄博高新区实验中学工程三方协议书、承诺书、收款收据、款项发放表、淄博高新区实验中学工程项目建设工程施工合同书、施工项目内部承包协议书、工程造价汇总表、工程造价审计结果表、施工合伙协议、借条及双方当事人当庭陈述等在卷为证。

本院认为

本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题为：被上诉人兴**司应否就涉案的欠付劳务款在本案中承担责任。本案中，原审被告刘**与上诉人王**签订涉案《建筑工程劳务承包合同》系以“山**总公司第八项目部”名义签订。二审中，上诉人王**认可不存在“山**总公司”，且其不清楚涉案工程是否成立了相应项目部。即在签订涉案《建筑工程劳务承包合同》时，上诉人王**明知没有“山**总公司”，又不清楚是否有“第八项目部”；其亦未有证据证明签订合同时已就此提出异议，但因两原审被告的相应行为足以使其相信该合同系两原审被告代表被上诉人兴**司签订；且上诉人王**未提供证据证明两原审被告与被上诉人兴**司之间存在人身隶属关系或劳动关系。因此，无法认定涉案《建筑工程劳务承包合同》的签订系两原审被告代表被上诉人兴**司对外发生的业务。

上诉人王**主张2010年12月21日《淄博高新区实验中学工程三方协议书》及案外人徐**领取的转账支票款能够证明被上诉人兴润公司系涉案款项的给付义务主体。该“三方协议书”的签订者分别为周**、两原审被告及上诉人王**。被上诉人兴润公司认可周**时为被上诉人兴润公司的淄博分公司经理。该“三方协议书”协议各方的权利义务进行了约定：被上诉人兴润公司淄博分公司在发包人拨付工程款时，待王*、刘**一方办理完手续后，直接将款项拨付给上诉人王**；两原审被告应当对上诉人王**一方遵循按劳分配原则进行薪酬分派；上诉人王**一方必须承诺在王*、刘**一方资金暂时不到位的情况下保证顺利组织施工。即该“三方协议书”约定了向上诉人王**支付劳务款的义务主体系王*、刘**，在王*、刘**办理相关手续后，被上诉人兴润公司的淄博分公司可直接向上诉人王**付款。且在该“三方协议书”中被上诉人兴润公司的淄博分公司、两原审被告均系协议书的合同一方，且在协议中对权利义务进行了分别约定，据此亦能够认定两原审被告并不是上诉人王**所主张的被上诉人兴润公司工程负责人，其行为代表被上诉人兴润公司。

至于上诉人王**所主张被上**公司淄博分公司向其直接支付款项的事实，原审法院根据转账支票的支付特点，认定涉案转账支票不足以证明该款款项系被上**公司向其直接支付，符合常理。即使该款项系被上**公司的淄博分公司直接向上诉人王**一方支付，该支付行为与涉案“三方协议书”中的约定内容一致，不能据此认定被上**公司负有向上诉人王**支付涉案工程劳务款的义务。综上所述，原审判决根据合同相对性原则认定两原审被告负有向上诉人王**清偿欠款的责任并无不当。上诉人王**关于被上**公司应当就涉案债务向其履行清偿义务的上诉主张不能成立。本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12344.00元，由上诉人王**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十三日