高猛虎与许**、枣庄市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人高猛虎因与被上诉人许**、枣庄市**有限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2014）市中民初字第2988号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：中**司系于2008年1月lO日设立的有限责任公司，经营范围包括：土木、工民建筑工程施工，建筑安装、装修等。中**司于2011年7月1日聘请许**为该公司总经理，聘期自2011年7月1日至2016年12月31日，并约定：在聘期内由许**全面负责中**司经营管理工作，完成企业各项发展目标，并承担相应经济责任。201l年，中**司承包了枣庄**限公司在枣庄市市中区光明路办事处涝坡开发的“羲宸豪庭”建设工程。2011年5月20日，许**（甲方）与高猛虎（乙方）签订《建筑工程劳务施工承包合同书》一份，主要约定：“工程地点在涝坡。承包范围为乙方承包甲方的施工现场的安全、文明施工措施布置，人工、机械设备、周转料具（不含建筑材料、挖土机械、塔吊、人货电梯）及甲方所提供的施工图纸范围内的所有土建及装修内容。合同价款及结算付款方式：1、承包单价：按照图纸的建筑面积包干，一次性承包315元每平方米计算，建筑面积计算方法按照山东枣庄现行的建筑面积计算标准执行；2、工程施工费用的付款：单体施工至±O．000以上，完成五层主体后按190元每平方米执行；3、合同最终承包价款以实际结算为准。工程款支付：1、±O．000以上完成五层主体砼，甲方在七十工作目内拨付乙方完成工程量70％（单体结算），以后每完成四层拨付一次，每次拨付已完成工程量的70％，主体封顶甲方付至工程款的75％，具备竣工验收条件拨付总造价的85％，保修费3％……”。合同签订后，由高猛虎组织人员进行了施工。2012年8月20日，许**作为总包方、蒋*作为项目部方、高猛虎作为劳务分包方，签订了《涝坡工地劳务结算单》，内容为“1、车库6791．98平方米，2、l号楼10891．09平方米，3、2号楼10464．7平方米，4、门市楼5957．4平方米，合计34105．17平方米，金额34105．17×185元／平方米-6309456．45元；车库基础超深计12万元；基坑护坡工程量计18444．60元；防水保护墙2万元；床铺l万元；合计6477901．9元（实际应为6477901．05元），6477901．105（应为6477901．05元）×90％-58301lO．9元，58301lO-借支u003d1230110．9元”。双方签署结算单后，许**先后向高猛虎支付了款项1230110．9元。2014年11月18日，高猛虎以二被告未支付剩余10％工程款即647790.1元为由诉至法院。庭审中，许**辩称双方结算时因为高猛虎有部分工程未完工，所以双方约定按90％结算的工程款，为此提供了“羲宸豪庭工程结构”明细复印件一份及照片一宗，用以证实高猛虎未完成的工程量，并申请证人蒋*（承包方代表）、张*（工程监理）、杜*（发包方代表）出庭对此予以证明。高猛虎对此不予认可，主张已完成了所有工程量，双方结算时是约定先支付90％，剩余10％以后再付。

一审法院认为

原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据审理查明的事实，许*修代表中**司与高猛虎签订的《建筑工程劳务施工承包合同书》，系中**司将其承包的“羲宸豪庭”建设工程主体结构分包给没有相应资质的高猛虎个人施工，该行为属于违法分包，双方订立分包合同的行为无效。在高猛虎对该工程进行实际施工后，双方对亍高猛虎施工的工程量进行了结算，并由许*修代表中**司向高猛虎支付了相应工程款。虽然双方违法分包行为无效，但中**司根据高猛虎的实际施工量向高猛虎支付相应工程款的行为，并不违反法律规定。至于高猛虎主张的中**司及许*修尚欠其工程款647790．1元，其陈述双方结算时约定先付90％的工程款，剩余10％以后再付。但在双方签署的结算单中，对此并没有体现。而从结算单的内容来看，双方按照总计工程款6477901．9元（实际应为6477901．05元）的90％，扣除高猛虎之前借支的款项，从而最后确定的结算数额为12301lO．9元。对于该款项，高猛虎认可许*修已经支付。对于为何按照90％计算工程款，许*修主张是因为高猛虎有部分工程量未完成，并提供了相应证据证实高猛虎有未完成的工程量。虽然高猛虎主张已全部完成了工程量，但该工程并未决算验收，高猛虎也没有提供相应证据证明其主张。因此，对于许*修的答辩意见予以采信。高猛虎对于要求中**司及许*修给付剩余10％工程款的主张，未能提供充分的证据予以证实，高猛虎应当承担举证不能的法律后果。因此，高猛虎的诉讼请求没有充分的证据予以支持，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决：驳回原告高猛虎的诉讼请求。案件受理费10278元，财产保全费4020元，合计14298元，由原告高猛虎负担。

上诉人诉称

上诉人高猛虎不服原判上诉称：一、上诉人已经按照与被上诉人的约定完成了工程施工，没有未完成的工程，双方当事人应当按照双方的结算单进行结算。现被上诉人仅支付了90%工程款，但上诉人并未放弃其余10%的工程款。本案中，如需证明上诉人对剩余的10%工程款进行放弃，必须有上诉人明确的意思表示，且举证责任应当由主张上诉人放弃债权的被上诉人承担。一审法院错误将举证责任分配给上诉人，加重了上诉人的举证责任。请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人许**答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人中**司答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，双方签订的合同是无效合同，按90%结算工程款，系根据实际情况确定。请求依法驳回上诉，维持原判。

本院认为

本院认为：根据2012年8月20日许*修、蒋*以及高猛虎签字认可的《涝坡工地劳务结算单》的内容，当事经过对车库、1#楼、2#楼、门市楼、防水保护墙等分项计算后，合计确认工程款为6477901．9元，然后乘以90％，扣除借支的款项，最后确定的数额为12301lO．9元，许*修也已按照这个数额履行了给付义务。对于为什么要在合计金额的基础上再乘以90％，以及下余10%是否需要支付或在何种情况下进行支付，在该份《涝坡工地劳务结算单》上没有体现，上诉人高猛虎不能作出合理解释，也未提供相关证据佐证，故原审法院判决驳回其要求支付剩余10%工程款，并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10278元，由上诉人高猛虎负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十日