力升成与刘*、枣庄市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人力升成、刘*因与被上诉人**械有限公司（以下简称锦**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服枣庄市台儿庄区人民法院（2013）台民重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人力升成的委托代理人胡**、林**，上诉人刘*的委托代理人贺成柱到庭参加了诉讼。被上诉人**械有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2009年7月18日，被**公司与南京室**限公司签订建设工程施工合同一份，约定由南京室**限公司为被**公司建设施工钢结构厂房一处，面积为3180.48平方米，承包方式为包工包料按图纸施工，工程造价为80万元。合同签订后，南京室**限公司代表人刘*于2009年9月10日以个人名义将工程转包给原告力升成，约定承包方式为包工包料按图纸施工，工程造价为78万元。在工程未完工前双方发生、纠纷，原告力升成撤出工地，后续工程由被告刘*另行找人施工完毕。经调查取证及庭审质证，该院认定原告力升成所施工的工程为立柱39根、吊车梁64根、屋面梁52根、抗风柱8根、全部108管、C型钢。该部分的工程造价经枣庄中**所有限公司作出的枣中实咨字（2011）第002号工程鉴定审计报告审计为：1、钢柱39根＊9米78546.3元，2、牛腿51根＊0.5米5695.2元，3、抗风柱8根＊9.2米6441元，4、钢梁52根＊8米52612.8元，5、连板1020块11045.93元，6、吊车梁64根＊6米65088元，7、支撑108管120根＊6米26543.7元，8、檩条650根＊6米62274.3元。其中上述第2、5项为查明施工工程连接部件。另有辅材费71290.64元。施工中被**公司替原告力升成付货款100000元。被告刘*收到原告力升成给付的购买彩钢瓦5万元，其没有给付原告力升成价值50000元的彩钢瓦。厂房交付使用后被**公司与被告刘*已就工程价款结算完毕。另查明，原告力升成无建设施工资质。

一审法院认为

原审法院认为，被告锦**司只与南京室**限公司签订了建设工程施工合同，且已履行完合同义务，与本案原告无合同上的权利义务关系，原告对锦**司诉求依法不应支持。被告锦**司与南京室**限公司签订建设工程施工合同后，南京室**限公司代表人刘*又以个人名义将工程转包给无建设施工资质的原告力升成，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，以及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一，承包人末取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，原、被告双方所签订的建设工程施工合同应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。”的规定，被告刘*应该返还原告力升成因履行合同所施工的工程财产，因厂房已建成使用，因此应折价补偿，原告力升成所施工的工程工程造价为379537.87元（1、钢柱39根＊9米78546.3元，2、牛腿51根＊0.5米5695.2元，3、抗风柱8根＊9.2米6441元，4、钢梁52根＊8米52612.8元，5、连板1020块11045.93元，6、吊车梁64根＊6米65088元，7、支撑108管120根＊6米26543.7元，8、檩条650根＊6米62274.3元，9、辅材费71290.64元），上述价款应由被告刘*负责偿付原告。因被告锦**司已经给付原告10万元材料款，此款项应予扣除。被告刘*收到原告力升成给付的购买彩钢瓦5万元，其没有给付原告力升成价值5万元的彩钢瓦。此款项应由被告刘*返还原告力升成。原告不具备施工资质而签订合同承担建设工程施工，被告刘*不应将主体工程转包，且以个人名义转包给不具备施工资质的个人施工，双方在合同签订中均有过错，因此所造成的损失应各自承担，原告关于逾期付款的经济损失及差旅费的主张依法不予支持。但是诉讼中所发生的评估费用应由过错双方均摊，即鉴定费26000元由原被告各自负担13000元。综上依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款以及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告刘*于判决生效之日起十日内折价补偿原告力升成已施工工程价款329537.87元（379537.87元-100000元＋50000元）。二、驳回原告力升成的其他诉讼请求。三、鉴定费26000元由原告力升成负担13000元。被告刘*负担13000元，原告力升成已垫付，待被告履行义务时一并给付原告。案件受理费8870元，由原告力升成负担2217元，被告刘*负担6653元。

上诉人诉称

上诉人力升成不服一审判决，上诉称：一、重审判决认定事实不清，适用法律不当，判决严重错误。1、重审判决关于原告所完成的工程造价认定错误。根据鉴定报告，上诉人完成的工程造价为529023.15元，而一审只支持了其中的材料费一项，对该已完工程必然发生的人工费、机械费、运费、税金等却未予支持，显然属于认定事实不清。任何工程造价必然包括人工费、材料费、机械费等基本要素。请求二审对上诉人的请求予以支持。2、重审判决对工程款利息及讨债损失不予支持的判决系认定事实错误。原被告在工程承包合同中约定，工程款在工程完成时付清。该工程早已完成并投入使用。被告应在2010年11月3日付清原告全部工程款。被告久拖不付，理应赔偿原告利息损失及讨债费用。3、原审判决关于被上诉人锦**司已向刘*付清工程款没有事实依据。被上诉人至今未提供证据证明款已付清。4、重审判决适用法律不当。重审判决仅仅适用了建设工程施工合同司法解释的第一条，还应该适用第二条、第十三条，属于适用法律不当。重审严重超审限，程序违法。综上，请求撤销原判，予以改判。

被上诉人辩称

被上诉人刘*答辩称：一、（2011）第002号审计报告违反法定程序，没有通知我方进行选择鉴定机构，对整个工程进行鉴定，原一审中查明事实系上诉人力升成在工程未完工的情况下撤离施工现场，后期工程由刘*组织施工，上诉人力升成施工量没有提供任何证据证明，但双方均认定枣庄锦泰法定代表人的证言，证明力升成施工量，剩余工程系刘*施工，该鉴定报告鉴定的系整个工程量，所以其鉴定报告不能作为有效证据使用，重审一审时法庭已告知力升成应申请鉴定，而力升成未申请鉴定，针对施工量问题应为力升成举证不能。二、上诉人主张工人工资部分，力升成主张向法庭提交工资单，原一审中我方质证工资单系伪造的，我方申请针对工资单时间进行鉴定，上诉人力升成认可系开庭前补写的工资单，力升成主张工人工资情况不属实。三、双方合同第五条明确约定支付工程款时间系基础结束材料到场两天内付工程款10%，合同第一条约定工程总造价款为78万元，在上诉人力升成购买原材料时我方支付10万元，大余总合同款的10%，第五条第二款约定厂房框架结束经甲方验收合同后付款20%，本案中上诉人力升成起诉要求的费用不包括厂房框架工程量，所以，上诉人力升成没有达到合同约定第二项付款条件，其要求的追讨债务的费用不应由我方承担，系因力升成原因造成未完成的工程量造成的损失应由力升成承担。

上诉人刘*不服一审判决，上诉称：上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误。原审判决认定的补偿依据是枣庄中实**所有限公司作出的枣中实咨字（2011）第002号工程鉴定审计报告。该报告鉴定程序违法，本案是在台**法院审理，但鉴定是由枣庄**民法院委托，违法了级别管辖，选择鉴定机构的时候也未通知上诉人，该鉴定报告程序违法，不应作为有效证据使用。同时该鉴定的内容包含了上诉人后期建造的一部分财产的价值，在庭审中，原审法院要求被上诉人重新鉴定，但被上诉人拒绝，应视为放弃举证，承担举证不能的责任。综上，原审判决认定事实不清，程序违法。请求二审法院撤销原判，依法改判。一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人力升成答辩称：刘*陈述与事实不符，其陈述没有事实与法律依据，系无根据的辩解。一、关于（2011）002号鉴定报告系由枣庄**术室委托枣庄忠**限公司作出，该报告作出后由一**院组织一审原被告法庭质证，双方对该鉴定报告均发表质证意见，刘*只是提到程序问题，枣庄中院技术室均作出书面答复，认为其质证意见依法不能成立，无论系技术室委托程序还是鉴定程序均是合法的，刘*的意见不能成立，且该过程中，主审法官告知双方是否重新鉴定，至最后双方均没有提出重新鉴定，显然，该鉴定报告已是合法生效的，一审判决对该报告予以确认，所采用的判决依据材料费37万元多均系依据鉴定报告，并不是认为该鉴定报告不成立需要重新鉴定，没有要求力升成重新鉴定，不存在力升成举证不能的问题，该鉴定报告重审判决错误系因未完整的全面的采纳该鉴定报告，对鉴定报告中仅是采用材料费一项，鉴定报告中工程造价组织部分施工机械费、人工费、运输费、税金等，均必需包含在工程造价中，一审支付37万元材料费，并不包含机械费、人工费、运输费、税金等，因此刘*答辩及陈述没有事实依据。二、刘*主张支付10万元工程款不是事实，事实系锦泰付10万元材料费，与刘*无关。综上，刘*陈述没有事实与法律依据。

被上诉人**械有限公司未予答辩。

本院查明

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程承包合同无效。力升成与刘*双方签订的建设工程合同应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，力升成与刘*之间的合同无效后，物化到建筑物中的劳务和建筑材料等具有不可逆性，对于力升成的直接损失，刘*只能折价补偿。枣庄中实**所有限公司作出的枣中实咨字（2011）第002号工程鉴定审计报告载明：完成工程造价为529023.15元，其中，人工制作费57136.25元、材料费（主材及附材费）379537.87元、施工机械制作费72552.36元、运费2500元、税金17296.37元。该鉴定报告已经本院技术室作出书面答复，程序合法，本院作为有效证据予以采信。该鉴定报告载明的人工制作费、材料费、施工机械制作费、运费各项合计511726.48元，鉴定结果系根据查明的事实予以计算，应为力升成在履行合同过程中产生的直接损失，本院予以支持。原审法院仅将材料费认定为力升成的直接损失，不符合法律规定，本院予以更正。力升成要求被上诉人支付工程款的相应利息，于法有据，本院予以支持，利息的起算日期应为2010年11月2日，即力升成向法院提起诉讼的日期。原审法院未支持力升成的利息损失的诉讼请求，于法无据，本院予以更正。

锦**司系与案外人南京室**限公司签订的建设工程施工合同，后刘宁以个人名义将涉案工程转包给力升成。锦**司与南京室**限公司之间的工程款支付问题，在本案中无法查明，上诉人力升成上诉称锦**司应在欠付工程款范围内向其赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。力升成可以另行主张权利。

综上，原审认定基本事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。上诉人上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持枣庄市台儿庄区人民法院（2013）台民重字第6号民事判决第二项、第三项及案件受理费承担部分；

二、变更枣庄市台儿庄区人民法院（2013）台民重字第6号民事判决第一项为：上诉人刘*于本判决生效之日起十日内折价补偿上诉人力升成已施工工程价款461726.78（511726.48-100000＋50000）元；

三、上诉人刘**上诉人力升成支付利息损失（以461726.78元为基数，自2010年11月2日起至本判决确定的履行之日止，按照中**银行同期同类贷款基准利率计算）；

二审案件受理费8870元，由上诉人刘*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十一日