刘**与刘**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因与被上诉人刘**建设工程施工合同纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2013）市中民初字第3624号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：1998年左右，原告刘**以枣庄市山亭区建筑安装装饰工程公司一工区的名义承包了“山亭区交警队征收大厅及零活工程”，之后将该工程转包给被告刘**。1998年5月14日，枣庄市**事务所对上述工程进行了决算审计，审定决算值为293033.42元。建设单位枣庄市公安局山亭区分局交通警察大队及施工单位枣庄市山亭区建筑安装装饰工程公司一工区在《工程决算审计鉴证书》上盖章予以确认。原告刘**主张原、被告双方商定由被告向原告上交总造价的18%作为利润及税款，并为此提交了落款日期为1993年1月1日枣庄市**工程公司文件一份，文件中记载“经公司研究决定：凡是建筑公司安排的工程（包括用枣庄市山亭区建筑安装装饰工程公司）安排的工程，一律上交利润总造价的18%（包括国费）。”被告刘**对此不予认可，称上述工程是刘**转包给刘**的，由刘**包工包料，由刘**抽l0%的利润。原告刘**称被告刘**向其支付12000元后，剩余款项一直未支付，于是诉至法院。庭审中，原、被告对于上述工程决算总价款293033.42元均予以认可。

一审法院认为

原审法院认为：原告刘**与被告刘**关于由被告向原告支付工程利润款的约定，虽然双方没有签订书面合同，但双方对该约定均无异议，予以采信。原、被告双方对于支付利润款的比例存在争议，原告虽然称双方约定按照工程总价款的18%支付利润款，但对此未能提供充分的依据，原告提供的“枣庄市**工程公司文件”并不能证实原、被告之间约定的上交利润比例为18%。因此，对于被告应向原告支付利润款的比例，采信被告所认可的l0%。原告认可被告已向原告支付12000元，因此剩余款项17303.34元（293033.42元×l0%-12000元）应由被告支付给原告。至于原、被告之间的其他经济往来，如有纠纷应另行解决。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告刘**给付原告刘**利润款人民币17303.34元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告刘**其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费819元，原告刘**负担586元，被告刘**负担233元。

上诉人诉称

上诉人刘**不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人之间不存在建设工程施工合同法律关系，双方存在的仅是劳务关系，一审中被上诉人诉称是其安排上诉人承建山亭区交警队征收大厅及零活，而与山亭区交警队签订合同的也是被上诉人刘**以枣庄市山亭区建筑安装装饰工程公司一工区的名义所签，而工程款也全是由被上诉人刘**支取，上诉人仅是出力干活，还为刘**垫付部分料款，但被上诉人支取工程款后至今还没付清上诉人的工料款，更谈不上按比例上交利润，因此一审法院认定：称上述工程是刘**转包给刘**的，由刘**包工包料，由刘**抽10%的利润，是完全错误的。二、被上诉人在一审中其诉讼主体不适格。山亭区交警队征收大厅及零活工程，是山亭区交警队与山亭区建筑安装装饰工程公司一工区签订的，与刘**本人不存在民事法律关系，刘**在一审中作为原告的身份提起诉讼，一审法院没有审查其主体资格，因此作出错误的判决。三、一审法院对本案无管辖权，且本案诉讼时效也早己超过。上诉人长期居住在滕州市张汪镇苑庄村，而干活的地方在山亭区境内，而被上诉人在市中区法院税郭法庭起诉，并且税郭法庭还受理并审理了此案，不符合民事诉讼法的规定，其审理程序违法。而承建工程是1997年到2013年已达16年之久，被上诉人一直没有向上诉人提出任何要求，虽然对诉讼时效法院不主动释明，但在一审中上诉人也已提到，而一审法院无视这一事实，因而导致程序的再一次违法。综上，请求依法撤销原判，发回重审或在查清事实的基础上改判。

被上诉人辩称

被上诉人刘**答辩称：一、一审认定事实清楚，一审庭审中上诉人自述涉案工程系被上诉人转包给上诉人，由上诉人包工包料由被上诉人抽10%利润。二、被上诉人诉讼主体适格，被上诉人系承包人，享有权利义务及收益。三、上诉人在一审中针对管辖权及诉讼时效均未提及。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，上诉人刘**在本案一审期间未提出管辖权异议，也未提出被上诉人的诉讼请求超过诉讼时效的抗辩。

本院认为

本院认为，依据被上诉人刘**提交的山亭区审计事务所《工程决算审计鉴定书》显示，本案涉案工程的承包人是枣庄市山亭区建筑安装装饰工程公司一工区，而非刘**个人。上诉人刘**作为工程实际施工人与被上诉人刘**不存在建设工程施工合同关系。被上诉人主张其借用山亭区建筑安装装饰工程公司一工区的名义承包工程，因未提供该公司认可其借用资质的证据。因此，被上诉人刘**不具有诉讼主体资格。《建筑法》第二十八条明确禁止建筑工程转包，对于转包渔利依法应当追缴，被上诉人刘**以“工程系由其转包给刘**”为由，要求刘**上交总造价的18%作为利润及税款的诉讼请求，违反法律规定，不应支持。综上，原审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销枣庄市市中区人民法院（2013）市中民初字第3624号民事判决；

二、驳回被上诉人刘**的诉讼请求。

一审案件受理费819元，二审案件受理费550元，均由被上诉人刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月三十日