东营**限公司与曹县**程总公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告东营**限公司因与被告曹县**程总公司建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告东营**限公司的委托代理人王**、王**，被告曹县**程总公司的委托代理人李**、李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告东营**限公司诉称，2011年11月，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定原告将华泰国际豪园低密度区第二标段：B4-6、B21-23、B27-29、B35-38、H8-11住宅楼工程发包给被告施工，工期365天，合同价款2817万元（含甲供材），承包方未按约定的竣工日期竣工每拖延一天按合同价款的万分之五向发包方支付违约金。

合同签订后，被告进行部分工程的施工，但至双方约定的工期届满，被告未能如期竣工。2014年初，被告承包的工程竟然长期处于停工状态。原告多次督促被告加快施工进度，被告不予理睬。原告于2014年5月8日通知被告解除了双方签订的《建设工程施工合同》，经结算，被告实际施工的工程造价22119372元。现被告拒不向原告支付重新发包被告未施工工程导致的经济损失，并承担超越工期的违约责任。

本院查明

经查，被告从原告承包的华泰国际豪园小区第二标段工程全部非法转包给了没有施工资质的个人张*进行施工。根据法律规定原告与被告签订的《建设工程施工合同》应当解除，应当收缴被告非法转包工程所取得的非法所得，并请求法院出具司法建议吊销被告的施工资质。

综上，请求法院：1、依法判令解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》；2、请求依法判令被告赔偿原告经济损失1998700元；3、请求依法判令被告向原告支付违约金7520586元；4、本案的一切诉讼费、财产保全费由被告全部承担。庭审过程中，原告将其第一项诉讼请求变更为请求法院确认原告于2014年5月9日解除了原、被告双方签订的《建设工程施工合同》。原告于2014年12月28日向本院申请撤回其《民事起诉状》中第2项、第3项诉讼请求，待工程结算完成后，另行主张经济损失及延期竣工违约金。

被告曹县**程总公司辩称，1、原告所述不实。2、原告无权单方解除合同，原告所谓的重新发包的经济损失应由其自行承担。3、因为原告违约未依合同约定支付工程款致使涉案工程至今未能完工，原告应承担因此造成的全部经济损失，并赔偿给被告造成的全部经济损失（对损失保留诉权）。4、要求原告支付工程款1000万元（其余保留诉权）。5、据被告了解涉案工程不符合规划，原告改变了规划许可的内容，原来的规划是多层和高层建筑，现在改成了单体和联排别墅，属于违章建筑，请求法院出具司法建议对违章建筑依法拆除并处以1-10倍的罚款。综上，请求驳回原告对被告的诉请，并支持被告的反诉请求。

原告为证明自己的主张提交以下证据：

证据一、《建设工程施工合同》一份。证明：原告将华泰国际豪园小区第二标段工程发包给被告施工，合同工期从2011年11月20日至2012年11月20日，合同价款2817万元。若承包人延期竣工，每拖延一天按合同价款的万分之五向发包人支付违约金。

被告对原告提交的证据一质证认为，对证据一的真实性有异议，加盖的公章与被告的公章不是同一枚公章，公章是假的，法人的私章也是假的。被告的公章以及法人的私章没有在原告提供的合同上加盖。通过原告提供的合同第35页与被告提交的合同第35页对比，在付款方式中被告提交的合同中有双方手写的“该工程的工程款必须拨入承包方的帐户”，而在原告提交的合同中没有这样的话，这就是原告伪造合同的原因所在。

证据二、中标通知书。证明：华泰国际豪园小区第二标段工程是以公开招标方式对外发包的。

被告对原告提交的证据二质证认为，对证据二的真实性无异议，但对内容部分提出异议，中标通知书中写的工程的具体建设面积与合同中写的面积不一致。

证据三、《律师函》（复印件）、《解除合同通知书》（复印件）、回执、快递查询结果（打印件）各一份。证明：因被告在已经逾期竣工违约的情况下，将承建的工程完全停工，原告委托律师发出《律师函》催告被告立即履行合同义务，被告迟延履行主要义务，经催告后仍未履行，2014年5月8日原告通知被告解除了双方签订的《建设工程施工合同》；《律师函》被告4月22日收到，《解除合同通知书》被告5月9日收到。

被告对原告提交的证据三质证认为，对《律师函》复印件上有被告人员签字的该份证据提出异议，不是被告的工作人员签收的，被告有一个工作人员叫李*，但不是原告所陈述的签收人，该份《律师函》不是被告的工作人员李*签收的，但被告确实收到过与该份《律师函》内容完全一致的《律师函》，是原告通过邮寄的方式由被告的门卫签收的。对5月8日《解除合同通知书》无异议，被告确实收到过原告邮寄的与该《解除合同通知书》同样内容的《解除合同通知书》。《律师函》及《解除合同通知书》陈述的内容是不真实的，被告在2014年5月14日给原告邮寄了一份复函，被告将提交有关复函的证据。

证据四、公证书十七份。证明：2014年5月14日原告委托东营**证处对被告承建的工程形象进度进行证据保全，证实被告截止2014年5月14日未履行合同的范围，以及被告在已经逾期竣工违约的情况下，将承建的工程完全停工，应当认定被告存在以行为表示不履行合同义务的事实，原告有权依法解除合同。

被告对原告提交的证据四质证认为，对公证书的真实性及公证的内容均无异议，公证内容即是被告施工停工时的现状。

证据五、民事裁定书（从中国裁判文书网上打印）及东营区人民法院（2014）东商初字第52号案件档案材料15页（从东营**档案室复印）。证明：被告将承包的华泰国际豪园小区第二标段工程整体非法转包给了没有资质的个人张*，被告收取张*总造价2%的管理费，张*对工程质量、安全、现场管理、材料款、人工费、税费等负全面责任。后来，张*又将从被告处非法转包来的工程层层非法转包给了没有资质的个人姜**等人施工，并因华泰国际豪园小区第二标段工程存在层层转包，导致拖欠农民工工资问题。根据相关规定，应当收缴被告转包的非法所得，吊销被告的施工资质，本案存在法定解除事由，原告要求解除合同的诉讼请求符合法律规定。

被告对原告提交的证据五质证认为，对证据五中的民事裁定书的真实性无异议，对有这样的一个诉讼无异议，对起诉书内容有异议，张*在起诉状中有“原告系被告曹县建安集**东营华泰项目部经理，同时是该工地的实际施工人”的陈述，被告对该陈述提出异议，张*只是被告东营分公司聘请的一个工地管理人员。对被告东营分公司的答辩状的内容无异议，正因为张*是被告东营分公司工地上的工作人员，所以对张*签字的单据，被告东营分公司当时是认可的。后来张*说他写的内容被姜**进行了曲解。而被告东营分公司当时与姜**达成协议是在姜**去**设部上访，**设部通知被告去北京将上访人姜**接回来，而姜**不回来，拿着张*给他打的一个单据说被告认可该单据的内容他才回来，所以当时被告东营分公司给姜**打了一个还款协议。所以在还款协议上约定了第3条，虽然被告当时是暂时认可了该协议，但是被告需要进行核实。实际上姜**的单据与实际是不符的，核实后减了十多万元，对此姜**是认可的。对承包合同有异议，该合同上既没有加盖被告公章也没有加盖被告东营分公司的公章，不能代表被告的行为。证据五不能证明原告的证明目的。

证据六、信函照片打印件。证明：被告存在将承揽的华泰国际豪园小区第二标段工程非法转包的事实，被告对其分支机构非法转包进行了内部查处，该证据与证据五相互印证。该信函中所称的发包单位为湖北梦**州分公司不正确，其实际非法转包给了无质资的个人张*，原告对信函中发包给梦都建设集团的说法不予认可。

被告对原告提交的证据六质证认为，对证据六的真实性有异议，1、该证据形式上不合法，是复印件，对复印件的内容鉴于原告在提供施工合同及律师函上存在着明显的伪造行为，被告需要进一步核实，从目前复印件的内容来看，仍然是被告东营分公司来进行的施工，只不过是将一些劳务交给了一些人员进行施工，与原告所说的工程转包不是一个概念。2、该证据的内容与原告提交的证据五的内容是相互矛盾的，恰恰能够证明原告的这两组证据证明目的均不能成立。

证据七、《建设工程施工合同》一份。证明：原告将华泰国际豪园小区第二标段剩余工程发包给了案外人山东永**限公司，合同价款520万元，工期90天。

被告对原告提交的证据七质证认为，该合同是原告与第三人签订的，对形式上的真实性无异议，对内容的真实性有异议，因为后续没有完工的工程在鉴定之前无法确认工程造价是多少，且与原告给被告通知的169万元是矛盾的。从合法性来说，该《建设工程施工合同》是一份违法的合同，本案原告的第一个诉讼请求就是请求确认解除《建设工程施工合同》，在法院作出生效判决之前，原、被告之前的合同还未解除，原告又将本案的工程进行了发包是严重违法的行为，原告应承担由此造成的一切不利后果，由此造成被告的经济损失被告保留诉权。

证据八、被告的商务标书。证明：被告拒绝施工的工程量及单价，应当依据该商务标书中的单价和工程量结算被告拒绝履行合同部分的工程造价。该商务标书也可以证实被告所投标的工程的项目经理就是李**。

被告对原告提交的证据八质证认为，对证据八的真实性、合法性、关联性均有异议，该标书的时间是2011年6月22日，而原告当时在发招标文件进行招投标的时候，工程招标的时间是2011年8月23日，工程进行开标的日期是2011年9月13日，在招标之前就不可能有商务标书，商务标书应该是招标后开标前被告准备的，被告不可能在招标之前就准备商务标书。

证据九、原告委托工程造价机构出具的结算书资料，共9页。证明：根据被告的商务标书及公证书等资料结算，华泰国际豪园小区第二标段工程被告或其非法转包人、违法分包人实际施工的工程造价为22119372.27元（计算公式：合同约定的价款28170000—外包的第三方完成的工程量1758783.95—被告未完成的工程量3201300—变更减少的工程量的价格296073.41＋变更增加的工程量的价格975529.22）。22119372.27元系原告所主张违约金的计算基数，违约金的计算期间是2012年12月20日至2014年10月3日，按日万分之五计算违约金为7520586元，另外，被告拒绝施工的工程造价为3201300元，应当依据该数额与520万元之间的差额计算原告的经济损失1998700元。

被告对原告提交的证据九质证认为，对证据九的真实性有异议，该表格是原告单方制作的，不具有任何效力，该表格的内容应由双方共同确认，或由双方共同委托的有资质的鉴定部门来确定。

证据十、工程定位测量记录两份，工程定位报验申请表一份。证明：2012年3月21日、22日被告向工程监理机构提交工程定位测量记录和工程定位报验申请表，证实涉案工程在2012年3月21日前已经开工。

被告对原告提交的证据十质证认为，对证据十的真实性、合法性、关联性均有异议，承包单位应该加盖公章，但是加盖的是没有任何法律效力的椭圆形的印章，所以对合法性有异议；关于真实性，当时实际开工日期是2012年3月底4月初，而不是2012年3月21日前，通过原告提交的土方开挖报验申请表可以看出实际的开工日期是2012年4月2日，之所以比施工合同约定的日期推迟了近半年的时间才开工，是因为当时本案的原告不具备施工条件，涉案工程工地上的土比其他工地上的土要高了一米左右，被告进行了清理，原告答应给被告签证，至今没有给签证。

证据十一、华泰置业已付款明细。证明：截止到2013年12月6日原告向被告东营分公司支付工程款共计21844135.14元。双方合同约定的进度款支付比例是80%，原告向被告已付工程款总额超出了合同的约定，在进度款支付方面原告不存在违约行为。

被告对原告提交的证据十一质证认为，证据十一不属于证据的范畴，是原告单方制作的表格，所以对该证据被告不予质证。

证据十二、诉讼费专用票据。证明：原告因本案支付保全费5000元。

被告对原告提交的证据十二质证认为，对证据十二的真实性、证明目的均无异议，但该费用应由原告承担，且对原告查封被告账户造成的损失被告保留诉权。

证据十三、2014年8月8日被告东营分公司向东营区人民法院执行一庭提交的情况说明的照片打印件一份，盖有被告东营分公司的公章。证明：在该证据中被告东营分公司认可收到原告工程款2186万元，数额超出原告提供的华泰置业已付款明细的数额。

被告对原告提交的证据十三质证认为，由于该证据是复印件所以对证据十三的真实性、合法性、关联性均有异议。该证据没有加盖被告的公章，所以对关联性提出异议，如果原告将该份证据提供法庭，是否说明原告认可该情况说明的内容，如果原告认可该情况说明的内容，那么也就是认可原告欠被告450余万元，如果原告对此不认可，那么原告不能对此说明断章取义来理解。由于该说明加盖了被告东营分公司的印章，对此情况被告需要落实。

被告提交以下证据：

证据一、《建设工程施工合同》一份。证明：原告没有按照合同约定履行付款义务，合同第34页第26条工程款、进度款的支付以及第35页该工程的工程款必须拨入承包方账户可以体现。

原告对被告提交的证据一质证认为，对第35页手写添加的内容不予认可，该内容是被告私自添加的，对原告没有约束力，该合同的骑缝章也仅仅是被告一方加盖的，没有原告的骑缝章。其他的条款如果与原告提供的合同一致的地方原告予以认可。

证据二、招标文件。证明：原告在2011年8月23日发出了招投标的要求，那么在之前原告提交的标书是不真实的，被告对整个标书所有的内容均不认可。对商务标书上的被告的公章均不认可，该公章均不是被告的公章。

原告对被告提交的证据二质证认为，对证据二的真实性需要回去核实原告的相关人员或招标代理机构；对关联性，原告认为该证据与本案无关，原告提交的商务标书加盖了多个被告的公章，即使该招标文件是真实的也不能以该招标文件来证实商务标书是不真实的。

证据三、3—1、2014年4月18日本案的原告委托北京**师事务所向本案被告发的《律师函》一份，3—2、2014年4月18日本案的原告给被告开具的一份《介绍信》，介绍原告公司监督部部长吴**、项目经理王**到被告商谈涉案工程复工的相关事宜，3—3、2014年5月8日本案的原告向被告发出的一份《解除合同通知书》，3—4、被告在接到《解除合同通知书》之后向原告发出的一份《商函》，3—5、被告向原告邮寄该商函的一份快递邮单，以及曹县邮局打印的原告于2014年5月20日收到被告邮寄的《商函》的回执。证明：1、在原告于2014年5月8日单方解除合同之前，本案涉案工程的实际施工人是本案被告。2、原告单方解除合同是一种违法和违约的行为，原告以被告未作出任何答复和履约行为为由来解除合同是错误的。当时原告承诺在2014年春节之后支付被告200万元的签证款，被告复工，关于这件事在东营**欠办有相关的座谈记录。3、原告单方擅自解除合同所造成的一切损失由原告承担。

原告对被告提交的证据三质证认为，对证据三中《律师函》、《介绍信》、《解除合同通知书》的真实性均无异议，对《商函》、邮局的回执、妥投的证明有异议，该证据所描述的内容中关于当面告知原告工作人员吴**和王**所记录的内容是不真实的，当时原告的工作人员吴**和王**到被告单位仅仅是送了大成律师事务所的律师函，当时双方根本未就付款复工进行过任何协商。该商函第二段中所描述的未按合同约定付款是造成工程未如期竣工的根本原因的说法是不正确的，也不符合客观事实，原告向被告东营分公司支付的款项超出了合同的约定。该商函中对于解除合同的理由行为不能接受这一意思表示，原告认为不应得到支持，因为被告根本违约，原告有权单方解除合同，不需要征得被告的同意。

本院认为

本院对原、被告提交的证据分析如下：被告对原告提交的证据二、三、四、七、十二的真实性均无异议，本院依法对其真实性予以采信，其证明目的将结合其他证据和当事人的当庭陈述综合认定。被告对原告提交的证据一《建设工程施工合同》不认可，并另外提交《建设工程施工合同》一份，本院认为，原、被告双方提交的《建设工程施工合同》内容基本一致，被告提交的《建设工程施工合同》增加的手写部分只盖有被告的公章，没有原告的公章，该合同骑缝章只有被告的公章，原告提交的《建设工程施工合同》上不仅盖有被告的公章，还有工作人员的签字，且原告所有的付款在实际中也是拨付给被告东营分公司。因此，本院对原告提交的证据一予以采信，对被告提交的《建设工程施工合同》手写部分不予认可。被告对原告提交的证据五中的民事裁定书无异议，本院依法对其真实性予以采信，原告证据五中东营区人民法院（2014）东商初字第52号案件的档案材料15页盖有东营区人民法院档案专用章，本院对其真实性予以采信，但是该证据并不足以证明被告将全部涉案工程非法转包给了张*，对其证明目的本院不予采信。原告提交的证据六、十三系复印件，被告不认可，本院不予采信。原告提交的证据八虽然被告不认可，但该商务标书盖有被告的公章，被告提交的证据二不能证明该商务标书是不真实的，本院予以采信。原告提交的证据九是原告单方委托工程造价机构出具的结算书资料，被告不认可，本院不予采信。原告提交的证据十并不能达到证明其确定开工时间的证明目的，本院不予采信。原告提交的证据十一是原告单方制作，被告不认可，本院不予采信。被告提交的证据三的真实性本院依法予以采信，其证明目的将结合其他证据综合认定。

根据原、被告当庭陈述，并结合双方举证、质证意见，本院确认以下事实：2011年，原告将华泰国际豪园低密度区第二标段：B4-6、B21-23、B27-29、B35-38、H8-11住宅工程以公开招标方式对外发包，被告中标，原、被告于2011年签订《建设工程施工合同》，原告作为发包人将华泰国际豪园低密度区第二标段：B4-6、B21-23、B27-29、B35-38、H8-11住宅工程发包给被告施工。合同约定：施工范围是施工蓝图内的土建、安装等工程和招标文件中有关招标范围细化要求规定（详见招标文件）及招标答疑中有关规定；开工日期2011年11月20日，竣工日期2012年11月20日，合同工期总日历天数365天；合同价款为：中标价2187万元（含甲供材），另加变更、签证及其他约定价款调整。合同约定工程款（进度款）按照工程形象进度分期拨付，具体约定如下：“1、每月25日按工程进度情况上报拨付计划，经发包人、监理审核完成后，次月5日确定上月应拨实际工程款数额，次月25-30日内办理完毕上个月工程进度款。付款方式为：（当月工程量-进场甲供材）（80%；（（（（（（。”

涉案工程开工后未于《建设工程施工合同》约定的竣工时间完工，并于2014年1月20日全面停工。原告于2014年4月18日向被告发《律师函》，函告被告于2014年4月24日之前，恢复正常施工并针对标的工程施工及标的工程出现的相关问题出具方案，出具的方案应至少明确标的的工程完工时间、施工意见、出现相关问题的具体解决方案；如被告未于上述时间恢复正常施工并出具方案，或在恢复施工后标的工程施工再一次陷入混乱或处于时停时续的状态等非正常状态，亦或被告出具的上述方案不合理遭到原告否定，原告将更换标的工程施工方；届时《建设工程施工合同》将因被告的严重违约而被终止，因被告违约给原告造成的一切损失，原告保留向被告追偿的权利。被告认可收到该《律师函》。

原告于2014年5月8日，向被告发出《解除合同通知书》，主要内容为：《建设工程施工合同》约定被告应于2012年11月20日完成标的工程，但《建设工程施工合同》签订后，被告严重违约，标的工程至今未完工，原告多次催告且于2014年4月18日向被告发出《律师函》，进行再次催告，根据《律师函》的内容，被告应于2014年4月24日前对标的工程施工事宜进行相应答复及作出履约措施，但截止本通知发出之日，未见被告作出任何履约措施及答复。鉴于此，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，原告正式告知被告，《建设工程施工合同》解除，解除效力自《解除合同通知书》送达被告后生效。被告于2014年5月9日收到该《解除合同通知书》。

针对原告于2014年4月18日所发《律师函》以及2014年5月8日所发《解除合同通知书》，被告于2014年5月14日向原告发出《商函》一份，主要内容为：被告收到原告2014年4月18日《律师函》后，恰逢原告公司吴**、王**经理来被告处协商、洽谈国际豪园低密度区二标段工程复工事宜，当时被告就具体延期原因和责任及双方依据《建设工程施工合同》约定付款事宜已当面告知原告的吴**部长、王**经理，因此未再书面回复。被告已在困难重重的情况下完成了大部分工程的施工，原告未按《建设工程施工合同》约定付款是造成工程未如期竣工的根本原因，请原告依约付款，被告在收到原告拨付的工程款后三日内开始施工并及时完成全部工程，原告单方解除合同的理由和行为被告不能接受，如果原告单方强行解除合同，由此造成的一切后果均由原告承担，被告将依法追究原告的相关法律责任。

本院认为，本案的争议焦点为：原告主张于2014年5月9日单方解除了原、被告双方签订的《建设工程施工合同》是否成立。

本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》经过公开招投标，是双方真实意思表示，符合相关的法律规定，合法有效，合同双方应该依据合同的约定履行相关义务并主张相关权利。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人均可以解除合同。本案中，被告认可工程未完工的情况下，涉案工程于2014年1月20日全面停工，2014年4月18日，原告向被告发《律师函》催告被告于2014年4月24日之前恢复正常施工并针对标的工程施工及标的工程出现的相关问题出具方案。被告并未在催告确定期限内恢复正常施工并针对标的工程施工及标的工程出现的相关问题出具方案的情况下，原告于2014年5月8日向被告发出《解除合同通知书》，解除原、被告双方签订的《建设工程施工合同》。本院认为，本案工程施工过程中，被告擅自停工，停工时间较长，被告以其行为表明其不履行合同主要义务，在原告催告的合理期间内，被告仍未恢复施工，原告有权解除合同，《解除合同通知书》到达被告时生效。被告主张其停工的原因是原告没有按约定拨付工程款。针对工程款的拨付原告提交华泰置业已付款明细，主张原告截止到2013年12月6日向被告东营分公司支付工程款共计21844135.14元，双方合同约定的进度款支付比例是80%，原告向被告已付工程款总额超出了合同的约定，在进度款支付方面原告不存在违约行为。被告对原告提交的该证据不认可，但亦没有提交证据证明原告拖欠其工程进度款，对被告的该项抗辩主张，本院不予支持。综上，本院依法确认原、被告签订的《建设工程施工合同》于2014年5月9日解除。

另外，原告诉讼过程中撤回其第2项、第3项关于经济损失及延期竣工违约金的诉讼请求是对其诉讼权利的处分，本院依法予以准许。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决如下：

裁判结果

确认原告东营**限公司、被告曹**程总公司签订的《建设工程施工合同》于2014年5月9日解除。

案件受理费78435元，减半收取39217.5元，由原告东营**限公司负担25883.5元，由被告曹**程总公司负担13334元；财产保全费5000元由原告东营**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年一月二十一日