烟台市**有限公司与烟台**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告烟台市**有限公司与被告烟**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人邓*、邵*，被告的委托代理人杨**、张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2010年11月27日，原告取得施工中标通知书，中标了被告开发的栖霞市翠屏御景住宅小区三标段的施工工程项目，之后被告又将该住宅小区内的挖填土、室外施工、安装施工、建筑防水工程等附属工程发包给原告施工。上述工程分别于2011年9月28日和2011年11月28日验收合格。经结算，上述附属工程造价共计30882815.43元。2011年5月16日，原、被告双方签订了《以房抵款协议》，约定被告以房屋抵顶原告的工程款25376107元，双方已办理上述房屋的财务转账及交付手续，原告又将上述房屋抵顶、推销给新的买主，被告为新的买主办理了商品房买卖手续并到住建部门办理了备案手续，至此双方的以房抵款协议已实际履行。此后，被告迟迟未支付剩余的5506708.43元附属工程款，故请求判令被告支付原告该部分工程款5506708.43元，确认2011年5月16日原、被告双方签订的《以房抵款协议》合法有效，并由被告承担诉讼费用。

被告辩称

被告辩称，一、被告已按以房抵款协议的约定以房抵顶了工程款，虽未支付剩余工程款，但在抵顶房屋时与原告口头约定，若房屋升值，升值部分可以抵顶剩余工程款。以房抵款协议约定的房屋单价为2300元／平方米，现在已升值，按3000元／平方米计算，抵顶的房屋已升值700余万元，远远超过了原告主张的剩余工程款数额，该升值部分应冲抵剩余工程款。二、原告未按合同约定的工期完工，严重拖延工期，根据合同约定应承担逾期竣工违约金，该违约金应从工程款中扣除。三、双方签订的以房抵款协议合法有效，且双方已履行完毕。

本院查明

经审理查明：原告具备房屋建筑工程贰级资质。2010年11月27日，原告中标被告的栖霞市翠屏御景住宅小区三标段工程，为土建、水电暖安装工程的施工总承包单位。2010年11月28日，原、被告签订了翠屏御景3#、4#、5#、7#、11#、12#土建、水电暖安装工程的施工合同。

原告的第三分公司系原告不具备独立法人资格的分支机构。被告在与原告签订施工合同后又陆续将翠屏御景小区的室内给排水、强弱电、建筑防水、室外配套、绿化等附属工程发包给原告的第三分公司施工。2010年11月28日，被告与原告第三分公司签订了翠屏御景小区挖填土承包合同，约定由原告第三分公司承包小区内的旧建筑物拆除、厂房设备基础拆除及垃圾清运，场地回填土及场地整平，1#、2#、6#、8#、9#、10#楼的基础挖填土及9#、10#砂垫层工程，工程造价约440万元，以实际结算为准，工程款以房抵顶，按2300元／㎡执行。同日，被告与原告第三分公司签订了翠屏御景小区3#、4#、5#、7#、11#、12#楼室内给排水、强弱电、安装工程的施工合同，约定：自合同签订之日起至2011年6月19日达到竣工验收条件，若由于原告第三分公司原因造成工程延期完工，每拖延一天，按结算总价的万分之五向被告偿付违约金；工程总造价约450万元，以实际结算为准，多退少补；工程款以翠屏御景房屋抵顶，房屋单价2300元／㎡，按栖霞市房管局确定的面积计算。2010年11月29日，被告与原告第三分公司签订了翠屏御景小区1#、2#楼的建筑防水工程施工合同，约定：原告第三分公司清理施工部位基层、铺粘防水层，自被告通知之日起至2011年7月30号前竣工，如未能按被告指定的期限内完工，影响整体工程进度，每日应按工程总价款的千分之五向被告支付违约金；采取项目全费包干，工程款按工程量计算规则计算面积乘以相应的综合全费单价得出，工程量按实计算，全费总价约为12万元；工程款以翠屏御景房屋抵顶，房屋单价2300元／㎡，按栖霞市房管局确定的面积计算。2011年1月3日，被告与原告第三分公司签订了分包施工合同，将翠屏御景小区1#、2#、6#、8#、9#、10#楼的门窗、室内乳胶漆、外墙保温真石漆、楼梯扶手栏杆、空调隔栅等工程以包工包料方式发包给原告第三分公司施工，按施工图纸要求及施工现场实际有效签证计算工程量进行结算，工程总造价约550万元，以实际结算为准，工程款以翠屏御景房屋抵顶，房屋单价2300元／㎡。2011年1月16日，被告与原告第三分公司签订了翠屏御景小区安装施工合同，约定由原告第三分公司承包1#至12#楼的地暖及太阳能安装施工，合同总价款约为450万元，以实际结算为准，工程款以翠屏御景房屋抵顶，房屋单价2300元／㎡，按栖霞市房管局确定的面积计算。2011年5月6日，被告与原告第三分公司签订了翠屏御景小区室外施工合同，约定由原告第三分公司承包室外配套、绿化、室外栏杆、风景石等相关附属工程，结算工程量以双方确认的实际完成的合格工程量为准，工程造价约为650万元（以实际结算为准），工程款以翠屏御景房屋抵顶，房屋单价2300元／㎡，按栖霞市房管局确定的面积计算。2011年5月8日，被告与原告第三分公司签订了翠屏御景小区室外车库及配电室、网点门卫房、土建、装饰等工程的建设工程施工合同，约定工程总价款约345万元，以翠屏御景小区房屋抵顶全部工程款，价格按2300元计算（详见抵房协议）。

上述合同签订后，原告第三分公司在约定的工程范围内进行了施工。翠屏御景住宅小区3#楼于2011年11月28日竣工验收合格，4#、5#、7#楼于2011年9月28日竣工验收合格，11#、12#楼于2011年12月28日竣工验收合格。

2011年5月16日，被告（甲方）与原告第三分公司（乙方）签订以房抵款协议，约定：一、乙方承建的翠屏御景小区1#-12#楼主体工程以外的水电暖工程及全部附属工程，工程造价最终以工程完工后双方认可的工程决算价格为结算依据，多退少补；二、因甲方原因影响乙方以后工程款的结算，现乙方要求甲方为能保证乙方的施工给予立即办理以房抵款的相关手续，以确保乙方以后工程款的结算。三、乙方自愿接受翠屏御景小区内的住宅房屋抵顶工程款（具体房源详见附后明细），抵顶给乙方的房屋单价为2300元／㎡，总价值约2400万元，如最终结算价大于本协议约定抵顶房屋的总价值，乙方可再向甲方主张，如小于本协议约定抵顶房屋的总价值，乙方应将多出部分房屋退回甲方；四、乙方可根据施工进度随时要求甲方配合办理抵顶房屋的备案手续……。该协议最后附有具体的抵款房源明细，并注明“以上房源总平方数11033.09平方米，抵顶房屋单价2300元／平方米，总价款25376107元”。2011年6月8日，原告第三分公司与被告互开了工程款、房款（工程款挂账）收据，收款数额均为25376107元。原告第三分公司已将抵顶的房屋推销给新购房户，被告亦与新购房户签订了商品房买卖合同、向新购房户出具了收款收据并办理了商品房买卖合同备案手续。

庭审中，原、被告双方对涉案附属工程的总造价数额为30882815.43元及以房抵款协议已实际履行完毕的事实均无争议。原告要求被告支付除以房抵款25376107元之外的剩余工程款5506708.43元。被告对该剩余工程款款的数额无异议，但主张双方曾口头协议约定，若抵顶房屋后尚有剩余的工程款且抵顶的房屋升值，可用升值部分冲抵剩余工程款，被告无需再另行支付工程款；以房抵款协议约定的房屋单价为2300元／㎡，升值后按3000元／㎡计算，抵顶的房屋已升值700余万元，远远超过原告主张的剩余工程款数额。原告对此不予认可，主张被告提出房屋升值抵顶剩余工程款没有事实和法律依据，原告也是以2300元／㎡的价格出售给购房户的，被告出具的售房收据中的价格是确定的，商品房买卖合同完成备案手续表明价格无法再变更。被告对其主张的口头协议没有证据证明。

被告另主张，原告第三分公司在履行2010年11月28日的室内给排水、强弱电、安装工程施工合同及2010年11月29日的建筑防水工程施工合同中存在工期延误情形，根据合同约定原告应承担逾期竣工违约金，该违约金应从工程款中扣除。原告则认为工程不能按期竣工的原因是被告没有资金投入及施工过程中有很多设计变更，与原告无关；被告在本案中未就逾期竣工违约金提起反诉，且被告主张工期延期违约金已过诉讼时效。

以上事实，有施工中标通知书、翠屏御景小区土建、水电暖安装工程施工合同、挖填土承包合同、室内给排水、强弱电、安装工程施工合同、建筑防水工程施工合同、分包施工合同、地暖及太阳能安装施工合同、室外施工合同、室外车库等工程的建设工程施工合同、竣工工程质量验收报告、以房抵款协议、收款收据、商品房买卖合同、工程结算材料及当事人的当庭陈述等在案为证。

本院认为，被告与原告第三分公司签订的挖填土承包合同、建筑防水工程施工合同、分包施工合同、安装施工合同、室外施工合同、建设工程施工合同及室内给排水、强弱电、安装工程施工合同系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告与原告第三分公司2011年5月16日签订的以房抵款协议系双方的真实意思表示，并已实际履行完毕，原、被告对此均无争议，本院对该协议的效力依法予以确认。

原、被告对涉案工程的总造价数额30882815.43元无争议，被告已通过以房抵款的方式支付工程款25376107元，本案争执的焦点问题是被告应否支付原告剩余的工程款5506708.43元。

被告与原告第三分公司签订的七份施工合同及以房抵款协议均约定，以翠屏御景小区内的住宅房屋抵顶工程款，抵顶房屋的单价为2300元／㎡，双方所开具的收据中的收款数额亦是根据2300元／㎡的房屋单价计算的。被告主张双方曾口头约定以抵顶房屋的升值部分冲抵剩余工程款，其无需再另行支付工程款。原告对此不予认可。被告对其主张未能提交证据予以证实，依法应承担举证不能的不利后果，本院对被告的上述主张不予采信。

被告主张原告第三分公司在履行室内给排水、强弱电、安装工程施工合同及建筑防水工程施工合同中存在工期延误情形，原告应承担逾期竣工违约金，该违约金应从工程款中扣除。该两份合同均未约定逾期竣工违约金可直接从工程款中扣除，若原告第三分公司确实存在工期延误情形，被告可另行主张权利，本案不予审理。

本院认为

综上，原告第三分公司系原告不具备独立法人资格的分支机构，原告要求被告支付剩余工程款5506708.43元，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条及第一百零七条之规定，判决如下：

裁判结果

一、2011年5月16日烟台市**有限公司第三分公司与被告烟**限公司签订的以房抵款协议有效；

二、限被告烟台**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告烟台市**有限公司工程款5506708.43元。

如果被告烟台**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50347元，由被告烟**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年八月一日