蓬莱市**有限公司与蓬莱市新**村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人蓬莱市新**村民委员会（以下简称许家村委）因与被上诉人蓬莱市**有限公司（以下简称芳**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2010）蓬登民重初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许家村委的法定代表人郭**及委托代理人郝**，被上诉人芳**司的法定代表人柳**及委托代理人刘**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院认定，芳**司系具有房屋建筑工程叁级资质的建筑施工企业。2004年许*村委所属的大皂许*完全小学被规划拆迁，需另建一所学校。许*村委为节省资金，决定由许*村委成立蓬莱**道大皂许*建筑工程队（以下简称许*工程队），承建大皂许*小学工程，该工程队未经工商登记注册，负责人为时任村委委员许**。许*村委建设的大皂许*小学工程项目无建设用地、规划、施工许可的必备证件，未经有关部门审批即施工。实际施工时因许*村委承建不了该工程，考虑到芳**司有施工资质，许*村委原法定代表人许**即找芳**司协商，许*村委借用芳**司的工人，租用芳**司的设备，由芳**司提供钢筋、水泥等建筑材料，并由芳**司垫资，以许*工程队的名义施工。工程施工期间该工程未经有关部门进行质量监管，工程于2006年完工后未经竣工验收。2007年11月11日芳**司、许*村委经核对账目，许*村委尚欠芳**司工程款2637781.39元，许*村委于当日用复写纸给芳**司出具欠款证明，载明：“截止2007年11月11日，欠芳**公司建筑款贰佰陆拾叁万柒仟柒佰捌壹元叁角玖分，￥2637781.39元特此证明蓬莱**道大皂许*村村民委员会印鉴经手人签字：许**、许**、许**2007.11.11”。许**时任党支部书记、村委会主任，许**任村支部副书记、村委委员，许**任村委会计。同年11月13日许*村委换届选举当日，许**在芳**司持有的证明上将欠建筑款的“建筑”二字划掉，并添加了“注：如果2007年年底还不清从2008年开始按信用社贷款利息计算2007年11月13号许**”的内容，许*村委持有的那份证明上则未改动。同日郭**当选为许*村委第九届村委会主任，同年11月16日许*村委两届村委进行了交接，换届交接书中载明该村第八届村委会任职时间自2004年11月1日至2007年11月16日，有关村**心小学工程款欠260万元。此后许*村委又于2008年1至5月份分5次付给芳**司欠款计137064.92元。许*村委已于2008年3月对建设的大皂许*小学投入使用。芳**司诉至法院，请求判令许*村委立即付清欠款2503169.39元并承担自2008年1月1日起至结案时止按银行同期贷款利率计算的利息。本案原审时，芳**司主张许*村委的欠款属于借款，许*村委否认向芳**司借款，称芳**司承揽了许*村委发包的大皂许*小学工程，承认欠付芳**司工程款，并同意给付，但要求芳**司承担学校工程质量责任。芳**司否认为许*村委的学校工程施工，称是许*村委借用芳**司施工合同、工程结算书向上级有关部门索取学校工程拨款，不予承担学校工程质量责任。

本院查明

重审中，芳**司、许家村委均认可至2007年11月11日许家村委欠芳**司2637781.39元，此后许家村委付款137064.92元，尚欠款额为2500716.47元。芳**司认可该欠款是建筑工程款，但称不是芳**司具体施工的工程款，而是芳**司为许家工程队垫付的工程款，包括人工费、设备款及材料款等。芳**司主张欠款的形成过程是2004年许家村委要建该村小学，上级有政策可以有补助，找有建筑资质的施工企业建，费用就高，许家村委自己成立了许家工程队，负责人是许**，具体的工程都是许家工程队施工的，工程建设过程中，许家村委要求芳**司帮助组织和借调人员，并挂靠芳**司的资质。由于许家村委资金不足，欠了芳**司介绍的和许家村委自己找的工人工资和材料款，包括租芳**司的设备租金，许家村委就要求芳**司贷款支付，芳**司垫付了款额。经对账，将以前付清的欠条都退给许家村委，许家村委就写了2007年11月11日的总欠条。芳**司为证实其主张提交了许家村委于2007年11月11日给其出具的证明、2007年1月26日芳**司向蓬莱市登州农村信用社贷款3500000元的借款凭证、贷款利息通知单及许家村委现任村委还款收据6张等证据。经质证，许家村委不认可芳**司所称的款额为返还垫付款而应是工程款，不认可芳**司所称的欠款形成过程，称芳**司、许家村委之间存在的是建筑工程施工关系，许家工程队是芳**司设立的，不认可芳**司提交的证明内容，称许家村委持有的那份证明中“建筑”二字没有划掉，也没有许**标注的内容，是芳**司篡改了证明的内容。称借款凭证只能证明芳**司贷款，不能证明给许家村委垫付了3500000元的材料款。不认可芳**司提交的收借款的6份收据，称与许家村委的收据不同。

许家村委主张欠款形成的过程是芳**司施工的工程总造价7277346.89元，扣减掉已预付工程款4639565.50元，剩余部分就是给芳**司书写的证明2637781.39元，新一届领导上任后，又支付芳**司137064.92元，芳**司共收取4776630.42元，尚欠芳**司2500716.47元。许家村委提交了2007年11月11日复写的一份证明，该证明没有许家村委原法定代表人许**添加的内容。提交了五份工程施工合同：2004年6月3日许家村委与许家工程队签订的教学楼、餐厅工程施工合同1份（标的额约3500000元）、芳**司与许家村委于2004年6月10日签订的建设教学楼施工合同1份（标的额2535194.93元）、2005年10月3日许家村委与许家工程队签订的公寓1号施工合同1份（标的额约1500000元）、2007年3月6日许家村委与许家工程队签订的学生公寓2号施工合同1份（按建筑面积830元计2162㎡，1794460元）、2007年3月26日许家村委与蓬莱**有限公司签订的学生公寓施工合同1份（标的额同上一合同），五份合同标的额1100多万元。许家村委提交了工程造价结算定案表：烟台金来建设工程项目管理有限公司于2007年11月5日出具的2份报告，一份施工单位是芳**司，一份是许家工程队，工程造价均为5496132.90元，还有几份无具体工程造价**公司出具的定案表，芳**司施工的东向学生公寓1595616.90元，许家工程队施工的东向学生公寓1595616.90元，许家工程队施工的村内零活32597.09元、公寓零活153000元。经计算许家工程队的造价额为7277346.89元。许家村委提交了共25份预付工程款收据，其中分两部分，即书写证明前预付款部分和证明后还款部分，证明前预付款部分收据共20份，证明芳**司以许家工程队名义收取许家村委工程款4706043.1元，扣除其中2份收据计款66477.6元（该2笔款是芳**司完成的老年公寓工程，款已全部付清，不计算在双方争议的学校工程内），应为4639565.50元；后5份收据共计137064.92元也是芳**司以许家工程队名义收取许家村委工程款。许家村委提交2007年11月13日郭**当选第九届村委会主任的当选证书及2007年11月16日的换届交接书，证明郭**已于2007年11月13日担任了许家村委法定代表人，交接书也写明中心小学工程款欠260万元，与证明中的建筑款是一致的。经查换届交接书中载明该村第八届村委会任职时间自2004年11月1日至2007年11月16日，有关村**心小学工程款欠260万元。许家村委提交2002年10月28日芳**司、许家村委签订的协议书，以证明芳**司承揽许家村村内的所有工程，包括小学工程。经质证，芳**司对许家村委提交的证明的真实性没有异议，称许家村委给出具证明欠款事实，芳**司没有看清建筑款三个字后，就在2007年11月13日到许**办公室找到许**，因当天换届选举，村委印章已收回，怕以后有乱子，就找许**将建筑二字划掉，增加了关于利息的相关内容。芳**司认为许**修改证明时仍是许家村委的法定代表人，其行为仍是代表许家村委实施的职务行为，许**的修改是合法的。芳**司否认向许家村委承揽工程施工，也没有以许家工程队名义向许家村委承揽工程，更没有以许家工程队名义收取许家村委预付工程款，对许家村委所称的欠款形成过程不认可，对许家村委与其公司及盛祥**公司所签的合同、造价报告均不认可，称都是许家村委为争取上级拨款而签订的假合同。经查蓬莱**有限公司成立于2003年7月4日，法定代表人也是柳**，经营范围是房屋修缮，无建筑施工资质。芳**司称许家村委提交的换届交接书是2007年11月16日签订的，因此2007年11月13日许**仍是许家村委法定代表人，证明中添加的内容是有效的。芳**司称因许家村村里揽不到工程，2002年10月28日签订的协议没有实际履行。

庭审中，许家村委认可建设的大皂许家完全小学工程无建设用地、规划、施工许可等各项必备证件、工程施工期间无质量监管，工程于2006年完工后未经竣工验收，许家村委已于2008年3月对学校投入使用。芳**司、许家村委均认可许家工程队无建筑施工资质，未依法成立。芳**司主张许家工程队是许家村委成立的，许家村委则主张许家工程队是芳**司成立的。许家村委主张小学使用后发现芳**司施工的工程存在以下质量问题：1、地基基础工程下陷，导致承重墙开裂；2、主体结构发生变形存在隐患；3、屋面防水工程存在严重质量问题；4、墙壁到处裂缝。提交了7张照片予以证明，要求芳**司承担保修及维修责任。芳**司称工程质量与其无关，所有的工程都不是其公司施工的。

经向许*村原任村党支部书记、村委会主任许**调查，并由其出庭作证，许**前后陈述一致的是：许*工程队是为建学校而由许*村委成立的，未登记注册，负责人是许**，2007年11月11日的证明是其于同年11月13日在芳**司的那份证明添加的内容，并将“建筑”二字划掉，因为村委开会研究过给芳**司贷款利息的问题。第一次证明时许**称大皂许*小学工程就是许*工程队施工的，挂靠在芳**司名下，材料是芳**司提供的，设备也是从芳**司租用的，与芳**司及盛祥**公司签订的合同是为争取上级拨款签订的，拨款没成，合同就没用了。第二次调查许**时，其又称由于其村委承建不了该工程，学校工程都是芳**司以许*工程队名义施工的，包括材料及工钱并由芳**司垫资。第三次出庭作证时，其又称学校是许*工程队施工的，在建过程中，用了芳**司的资质、人员、钢筋水泥等建筑材料，租用芳**司设备等，并由芳**司垫资。村委没有和许*工程队签合同，因许*工程队是村里成立的，没有必要签合同。经调查许*村原村委委员、现村委委员许**，其称许*工程队与许*村委签订的合同是假的，是现任村委找其签的，小学是芳**司建的，村委研究过2007年年底还不上芳**司钱承担贷款利息的问题。许*村原村委委员许**也称村委换届选举前曾开会研究给芳**司贷款利息的事。庭审中，因芳**司、许*村委各持己见，本案调解未成。

原审法院依据芳**司、许家村委举证材料、法院调查材料及庭审笔录等认定上述事实。

原审法院认为，根据芳**司、许家村委的诉辩情况，本案争执的主要焦点问题有以下几点：

一、本案大皂许家完全小学的工程是否由许家村委直接发包给芳**司施工

通过芳**司、许家村委对各自主张的陈述及提交的相关证据，结合法院调查许家村原任村党支部书记、村委会主任许**的陈述，能够确认本案许家村委并非将大皂许家完全小学的建设工程直接发包给芳**司施工，而是许家村委为建小学成立了许家工程队，该许家工程队未经工商登记注册，实际施工时借用了芳**司的资质，并使用芳**司的工人，租用芳**司的设备，由芳**司提供钢筋、水泥等建筑材料，并由芳**司垫资，以许家工程队的名义施工。据此应依法认定大皂许家完全小学的工程并非由许家村委直接发包给芳**司施工的。而是许家村委借用芳**司的资质，以许家工程队名义施工的。

二、关于欠款的性质问题

本案芳**司、许家村委均认可至2007年11月11日许家村委欠芳**司2637781.39元，此后许家村委付款137064.92元，尚欠款额为2500716.47元。通过许家村委出具的欠款证明、新港街道办事处第九届村委换届交接书载明的“村中心小学工程款欠260万元”等书面证据，结合本案施工工程的性质，该欠款的性质应认定为工程款，芳**司认可该欠款是建筑工程款，但称不是芳**司具体施工的工程款，而是芳**司为许家工程队垫付的工程款，包括人工费、设备款及材料款等。上述垫付人工费、设备款、材料款等也应属工程款的范畴。

三、关于施工合同的效力问题

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案许家村委建设的大皂许家完全小学工程违反法律、行政法规的强制性规定，未经招投标，且许家村委成立的许**程队未取得建筑施工企业资质，借用芳**司的施工资质进行施工。依照上述司法解释之规定，许家村委与芳**司、许**程队、蓬莱**有限公司签订的施工合同应认定为无效合同。

四、关于许家村委原法定代表人在给芳**司出具证明上加注利息内容的效力问题

2007年11月13日许家村委换届选举当日，许家村委原法定代表人许**在芳**司持有的证明上将欠建筑款的“建筑”二字划掉，并添加了“注：如果2007年年底还不清从2008年开始按信用社贷款利息计算2007年11月13号许**”的内容。许**称因为村委开会研究过给芳**司贷款利息的问题。经查，2007年11月16日许家村委两届村委进行了交接，换届交接书中载明该村第八届村委会任职时间自2004年11月1日至2007年11月16日。虽然2007年11月13日郭**当选为许家村第九届村委会主任，但该村第八届村委会任职时间至2007年11月16日。许家村委原法定代表人许**2007年11月13日仍在职，其代表行为有效，许家村委须对该行为负责。经法院调查许家村原村委会成员均称村委开会讨论过给付芳**司贷款利息的事情，故应依法确认许**在给芳**司出具的欠款证明上添注利息内容有效。

五、关于芳**司应否承担工程质量责任的问题

因许家村委建设的大**小学工程项目在施工前未取得相关批准手续，施工期间无质量监管，且许家村委成立许家**芳**司的资质并以许家工程队的名义施工，施工期间由芳**司提供人员、材料及设备，导致工程完工后未经竣工验收，许家村委又于2008年3月对学校投入使用，许家村委方具有过错责任。芳**司作为有资质的施工企业，违反法律、行政法规的强制性规定，将其资质借给许家村委使用，并为许家工程队提供人员、材料及设备，参与工程的施工，芳**司也应承担相应的过错责任。现许家村委以工程质量为由要求芳**司承担除地基基础工程和主体结构质量以外的质量责任，应不予支持，结合本案的实际情况，芳**司、许家村委均应在该建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担相应的责任。

综上，许*村委建设的大**小学工程项目未经审批，未经招投标，许*村委未将工程直接发包给芳**司施工，而由许*村委成立许*工程队，借用芳**司的施工资质，以许*工程队的名义进行施工，该施工合同属无效合同。工程完工后未经竣工验收。2007年11月11日芳**司、许*村委经核对账目，许*村委尚欠芳**司工程款2637781.39元，双方并约定了付款期限及利息计付标准。此后许*村委仅付款137064.92元，未按期给付芳**司工程款，尚欠2500716.47元未付。且许*村委已于2008年3月对学校投入使用。芳**司要求许*村委给付*欠工程款并按利息计付标准计算利息的请求，符合法律规定，予以支持。许*村委以工程质量为由要求芳**司承担除地基基础工程和主体结构质量以外的质量责任，不予支持。因芳**司、许*村委对造成大**小学工程质量存在缺陷均有过错，双方均应在该建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。许*村委现主张地基基础工程和主体结构存在质量问题，证据不足。待实际损失发生后许*村委可另行主张权利。据此芳**司、许*村委的诉辩理由合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十条、第二百七十二条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十二条、第十三条、第十七条之规定，原审法院于2014年3月3日判决：蓬莱市新港街道大皂许*村村民委员会给付蓬莱市**有限公司工程款2500716.47元，并承担自2008年1月1日起按信用社同期贷款利率计算的利息，限于本判决生效后10日内付清。财产保全费5000元，由蓬莱市新港街道大皂许*村村民委员会负担。一审案件受理费26825元，二审案件受理费26825元，均由蓬莱市新港街道大皂许*村村民委员会负担。

宣判后，上诉人大皂许家村委不服，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人签订了施工合同，直接将工程发包给被上诉人施工。被上诉人是涉案工程的承包人，其为规避税收设立施工队，其以许家工程队名义结算。工程款结算的经办人及收据的出具人是张**，其是被上诉人法定代表人柳**的妻子。上诉人与被上诉人之间是建设工程施工合同关系，不存在被上诉人为上诉人垫付款的问题，双方之间是工程款纠纷而非垫付工程款纠纷。原审判决认定许家工程队借用被上诉人的资质以许家工程队的名义施工，又认定上诉人拖欠被上诉人工程款，二者相互矛盾。如果许家工程队是上诉人成立，借用被上诉人资质施工，本案适格的原告应是许家工程队，被上诉人无权请求工程款。原审判决认定上诉人原法定代表人在出具给被上诉人证明上加注的利息内容有效错误。施工合同无效，作为施工合同从合同的还款协议当然无效，还款协议对利息的约定自然无效。原审判决认定双方对工程质量存在缺陷均有过错，应在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任错误。被上诉人是涉案工程的承包方及施工人，依法应对工程质量承担责任，原审判决认定上诉人对工程质量存在过错并对工程质量承担民事责任错误。原审判决判令上诉人承担一、二审诉讼费错误。原一审驳回被上诉人诉讼请求的理由是其在法庭调查中声称所欠款项为借款而非工程款，法院认定其所述与事实不符。判决被上诉人败诉的理由是其隐瞒事实，原审法院认定被上诉人过错造成的诉讼费损失由上诉人承担错误。请求撤销原判，判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。

被上诉人芳**司答辩称，原审法院认定上诉人自己成立施工队建设本村小学正确。上诉人与被上诉人所签订的施工合同是为向上级要求拨付修建款项而签订的虚假合同，被上诉人实际未施工。被上诉人为上诉人垫付了人工费、设备款、材料款，原审法院认定涉案款项属建筑工程款正确。原审判决认定施工合同无效，这并不影响结算和违约条款的效力。上诉人现法定代表人郭**当选后，认可欠款的事实并支付了13万余元欠款。关于大皂许家施工队挂靠被上诉人的问题，被上诉人从未认可，也未收取上诉人或施工队管理费、挂靠费，被上诉人不应对施工队施工导致的质量问题承担责任。原审判决被上诉人对质量问题承担部分责任错误，被上诉人因资金紧张未就此提起上诉。上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回。

本院审理查明的事实与原审判决认定事实基本一致。

本院认为

本院认为，被上诉人芳**司主张上诉人许家村委欠款，有欠款证明为证，上诉人许家村委也认可被上诉人芳**司主张的欠款数额，原审法院判决上诉人许家村委付款正确。原审法院认定原许**村委主任在欠款证明中加注的付款期限及逾期付款利息部分内容有效，并无不妥。许家村委应承担自2008年1月1日起按信用社同期贷款利率计算的利息。许家村委未就工程质量问题提起反诉，工程质量问题及双方当事人对之应负的责任不属于本案的审理范围。综上，原审法院判决许家村委给付芳**司工程款2500716.47元并承担利息正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十二日