丰茂起与李**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**因与被上诉人丰茂起建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2009）乐城民初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，2007年9月17日，李**将从潍坊市第二建筑公司杨**处承包的潍坊输油小区旧楼顶面平改坡工程，包括大楼顶面2个，小楼顶面8个转包给丰茂起，同时李**作为发包方（甲方），丰茂起作为承包方（乙方），签订了一份《钢结构工程安装承包合同》。该合同约定：工程承包形式为包工包料；工程质量标准为制作梁*C型钢160半60术20术2.5上漆，檩条用C型钢140术50牢20术2.2镀锌，彩钢屋面用820术0.6（带漆层厚0.6），普通型红色单*，其他辅助材料按甲、乙双方共同认可的图纸设计要求制作（以上材料只要达到要求的规格厚度标准，使用任何生产厂家的材料均可）；工程量为大楼屋顶面2个，150元／平方米，小楼屋顶面8个，152元／平方米，约计6000平方米，工程总造价912000元；付款方式及进度为：制作每个楼屋顶面（包括样品楼屋顶面在内），甲方付给乙方每个相对楼总工程款的：1、制作大梁的C型钢到工地后，甲方付给乙方10%；2、C型钢檩条到工地后，甲方再付乙方20%；3、大梁檩条安装完工后甲方再付乙方30%；4、屋面单*购进后甲方再付乙方25%；5、工程全部完工后7日内由甲方验收（如甲方七日内未验收本工程视为合格），验收合格后甲方即时再付乙方12%，余款3%为质量保证金。质保期一年，质保期到期后，如无质量问题甲方一次性付清乙方。施工期限为自开工之日起，施工工期为55天。自2007年9月17日至2007年11月12日竣工。违约责任为单方面造成违约，违约方承担工程总额的20%违约金及其他一切经济损失。

2007年10月9日，丰茂起将承包的4号、5号、6号、7号楼楼顶面平改坡工程以包清工的方式承包给了贺**，将承包的1号、2号、3号楼楼顶面平改坡工程以包清工的方式承包给了张**，贺**与张**分别另行雇人对工程进行了施工。合同履行过程中，因其他原因李**退出了8－14号楼的承包工程；潍**公司的杨**与丰茂起又签订了8－14号楼顶平改坡工程。

另查明，1-7号楼楼顶平改坡工程均为小屋顶。潍坊**筑公司项目部经理刘*于2008年1月24日出具潍坊输油处平改坡工程量记录一份，载明1－7号楼工程量共计3270平方米。审理过程中，刘*陈述上述工程量记录签订时工程已经完工，记录中载明的工程量是李**已经完成的工程量。刘*还陈述涉案工程具体是由丰茂起干的，其记录的工程量明细是丰茂起干的工程量。丰茂起主张上述记录中载明的工程量系其完工的工程量，李**对此不予认可，称记录载明的工程量是全部工程的工程量，但并非全部是丰茂起完工的，并主张合同签订后，丰茂起将工程另行转包给他人施工，施工过程中擅自停工，单方解除合同，造成透水事故，李**对住户进行了赔偿，并另行雇佣人员完成了工程。丰茂起的违约行为给李**造成重大经济损失，并提起反诉，要求丰茂起按工程总造价912000元的20%支付违约金180000元。

再查明，按丰茂起与李**签订的合同约定每平方米承包费152元计算，共计工程款为497055.20元（3270.10平方米×152元／㎡）。

2007年9月22日，丰茂起收到李**7号样品楼钢构材料大梁款7500元，李**主张给付77500元，双方存在争议。2007年10月4日，李**给付丰茂起平改坡屋面款15000元；2007年10月14日给付1-6号楼梁**42000元；2007年11月21日给付屋架款40000元；2007年11月29日给付*改坡钢架款190000元；不包括争议的工程款，以上共给付287000元。

上述事实，有当事人陈述、《钢结构工程安装承包合同》、《供销合同》、刘*、杨**、安**出具的证明、收款存根联、证人证言、收款联、收到条及庭审笔录等在案为证。

一审法院认为

原审法院认为，李**与丰茂起签订的《钢结构工程安装承包合同》，因违反了建筑法关于施工人应当具有资质的强制性规定，实属无效。但是，该合同已经实际履行完毕并交付使用，且不存在质量问题，对丰茂起关于由李**支付工程款的请求应予支持。1－7号楼平改坡的面积为3270.10平方米，总工程款为497055.20元，对此双方均无异议，应予确认。丰茂起、李**关于实际已经支付工程款的数额存在70000元的差异问题。丰茂起对李**提供、编号为0036205的收款联77500元有异议，认为是李**对收款联的金额进行了涂改，将￥7500元改成￥77500元，且在“￥”上有明显的改动痕迹；丰茂起并提供该收款收据存根联予以证实。根据丰茂起与李**签订的合同中第五项约定的付款方式及进度：制作每个楼屋顶面（包括样品楼屋顶面在内）甲方（李**）付给乙方（丰茂起）每个相对楼总工程款的进度是：制作大梁的C型钢到工地后甲方付乙方10%的约定，丰茂起在该收款收据收款联上书写的是“收潍坊样品钢构楼材料大梁款7500元”与合同约定的付款进度相吻合。另外，李**与丰茂起均认可2007年9月22日是给付的7号楼大梁款，因2007年10月14日李**给付丰茂起42000元是1－6号的梁架款，平均每个梁架7000元，与7号楼大梁款7500元基本一致。又因李**提供的77500元的收款联存在明显改动的痕迹，证据存在瑕疵，故认定李**实际付款为7500元。综上，可以认定丰茂起至今已收到李**工程款294500元。通过举证质证可以证实丰茂起对承包的1－7号楼平改坡工程进行了施工。李**虽辩称对丰茂起承包的1－7号楼也进行了部分施工，但因没有提供充分有效的证据证实具体的施工量和价款，无法予以支持。李**可待有充分证据后，另行处理。因本案双方订立的合同无效，丰茂起请求按合同约定由李**支付1－7号楼总工程款497055.20元的20%违约金没有依据，不予支持。但是，因李**最后两笔付款时间均在合同约定的竣工日期之后及至今尚欠丰茂起工程款，丰茂起主张的利息损失可从实际竣工日2008年2月底延长约定一年的质保期，即自2009年3月1日起按银行同期贷款利率计算至判决确定给付之日。对丰茂起过高的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十三条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、李**于判决生效后十日内给付丰茂起潍坊输油小区1－7号楼楼顶平改坡工程款202555.20元，并支付利息损失（本金202555.20元自2009年3月1日起，按人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定给付之日止）；二、驳回丰茂起的其他诉讼请求；三、驳回李**的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5861元，诉讼保全费2170元，反诉费3900元，共计11931元，由丰茂起负担1523元，李**负担10408元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人李**不服原审判决，上诉称：1、原审混淆了上诉人的完工工程总量和被上诉人的实际完工量两个概念，未从工程款中扣除被上诉人未完工的工程款103000元，且被上诉人违约在先，上诉人不应承担工程款利息损失。2、上诉人在原审中提起反诉，要求被上诉人承担违约金180000元，原审判决要求上诉人另行处理，显属漏审，属程序违法。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人丰茂起答辩称：1、原审中的证人证言足以证实被上诉人完成了1－7号楼的平改坡工程，亦证实因上诉人不及时拨款导致工程逾期的事实。2、上诉人只是将与被上诉人合同之外的工程承包给了他人，不存在上诉人自己干了103000元工程之事，上诉人主张扣除103000元工程款无依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院认为

本院认为，关于双方争议的丰茂起完工的工程量问题，潍坊**筑公司项目部经理刘*于2008年1月24日出具的潍坊输油处平改坡工程量记录中载明了1－7号楼工程量为3270平方米，刘*二审中陈述出具该记录时工程已经完工，该记录是丰茂起干的工程量，因此，原审据此认定丰茂起完成的工程量为3270元并无不当，应予维持。李**虽主张丰茂起并未完工，自己另找他人进行了施工，但该主张与自己申请的证人刘*的陈述不符，且李**未能提供充分有效证据证明自行完工的工程量及工程价款，故李**要求在本案中扣除工程价款的主张，证据不足，本院不予支持。李**可待证据充分后另行主张。李**虽主张丰茂起违约，但其未能提供充分有效证据予以证实，原审未予支持驳回其反诉请求并无不当，亦不违反法定程序。李**主张原审漏审其反诉主张，程序违法，与事实不符，本院不予采信。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5861元，由上诉人李**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月十二日