济宁建园防水保温**公司与刘**、山东**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告济宁**有限公司（以下简称建**司）诉被告刘诗长、山东**有限公司（以下简称路**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月9日作出（2012）济中区民初字第2438号民事判决，建**司不服该判决，向济宁**民法院提起上诉。济宁**民法院于2013年12月3日作出（2013）济民终字第1658号民事裁定，撤销本院（2012）济中区民初字第2438号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2014年4月18日公开开庭进行了审理，原告建**司法定代表人汤化建、委托代理人聂昭韬，被告刘诗长及其委托代理人黄**到庭参加诉讼，被告路**司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告建园公司诉称，2010年11月26日原告与被告刘**签订了防水协议，约定由原告负责济宁南外环综合管沟项目内部防水堵漏工作，协议同时对承包方式、价格和付款方式作出了约定。工程完工后，原告多次找被告刘**索要工程款，被告刘**拒不支付。因刘**是山东**有限公司三分公司项目经理，因此请求判令被告刘**及路**团共同支付工程款362413元及利息，并承担本案诉讼费用。

被告辩称

被告刘**辩称：1、原告建**司与刘**签订了防水施工协议后没有全部施工，原告补了10条缝后，刘**发现原告施工质量不合格，在支付了原告10条缝的工程款15000元后，就与原告终止了双方的防水协议；2、原告与被告刘**签订的防水协议约定每10条缝结一次款，在刘**未按协议付款的情况下，原告不要求刘**签署工程量而继续施工不符合逻辑；3、被告刘**与原告建**司均没有相关的施工资质，双方签订的防水协议是无效协议，而无效协议约定的承包工程在未经验收前，施工方无权要求支付工程款。综上，请求驳回原告建**司的诉讼请求。

被**公司未作答辩。

本院查明

经审理查明，2010年11月26日，原告建**司与被告刘**签订了《防水协议》一份，约定由建**司承包济宁南外环综合管沟项目内部防水堵漏工程。《防水协议》约定的承包方式和价格是：“伸缩缝每条1500元，每个点300元，M2以内每个集水坑2500元，大面积平面M2300元，有管基墩量面积时不减掉”；约定的付款方式是：“每干拾条缝付一次款，完工后付到95%，余5%明年国庆节前无大的质量问题一次付清”；约定的工期是：“20天争取15天完工，自2010年11月28号开始”；该协议同时还对工作内容、主要材料、质量技术服务、违约责任、安全等作出了约定。双方签订《防水协议》后二、三天，原告建**司开始施工。被告刘**共支付给建**司一次工程款15000元。

原告建**司与被告刘**争议的焦点问题是：原告建**司实际施工的工程量。

原告建园公司主张其独自完成了《防水协议》约定的全部工程，工程款总计377413元。为证明上述事实，原告提供了《防水协议》、《合作协议》、《施工日志》、《防水堵漏决算书》、原告法定代表人汤**与被**公司负责人员的谈话录音、施工人员胡圣会、史**等人的《证明》、证**某证言等证据予以证明。

被告刘**主张原告建**司仅进行了10条伸缩缝的施工。对原告建**司提供的上述证据，被告刘**质证认为：《防水协议》因签订双方均没有相应资质，以及涉案工程本身就是国家不允许存在的不合法工程，应为无效协议，且协议约定每干10条缝结一次款，原告称干了37条缝不符合常理；《合作协议》实际的签订时间是2010年11月30日，且该协议与本案涉案工程无关，也没有实际履行；《施工日志》系原告单方制作，对其真实性不予认可；《防水堵漏决算书》所依据的工程量没有原、被告双方签字认可，且原告也没有决算资质；谈话录音不能确认是否真实，且录音内容只能证明原告进行过施工，不能证明原告施工的工程量；证人没有出庭作证，无法核实证言的真实性。

本院认为

本院认为，原告建**司与被告刘诗长对签订《防水协议》的事实均予认可，本院予以认定；《合作协议》的签订时间有修改痕迹，对此双方各持己见，且该协议的内容不能直接证明涉案工程的实际施工的工程量；《施工日志》和《防水堵漏决算书》均系原告建**司单方制作，所依据的工程量没有双方签字认可，不能作为本案的有效证据使用；谈话录音、证人证言均只能证明原告建**司进行过施工，而不能证明其实际施工的工程量。

另，在本案庭审过程中，原告建园公司在发表辩论意见时申请对其施工的工程量进行鉴定，并在庭后提交了书面的鉴定申请；同时还提交了调查取证申请，申请向郭**、张**调查涉案工程的实际施工情况。

本院认为，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。”第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”根据上述规定，原告建**司的鉴定申请和调查取证申请均已超过了申请时间，且本案争议的焦点问题是原告建**司实际施工的工程量，鉴定只能确定涉案工程的总的工程量，而不能确定原告建**司的实际施工的工程量，因此，对原告建**司的上述两项申请，本院均不予准许。

综上，本院认为，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案原告建园公司主张其独自完成了涉案工程的全部施工，实际施工的工程量共计377413元，应提供证据予以证明，但其提供的证据不足以证明其该项主张，因此对其要求两被告支付拖欠的工程款的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告济宁建园防水保温**公司的诉讼请求。

案件受理费6736元，由原告济宁建园防水保温工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月二十五日