中国第**责任公司与青岛广**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人青岛广**限公司（下称青**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2013）泰山民初字第1553号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人青**公司的委托代理人刘**、张**，被上诉人中国第**责任公司（下称中**公司）的委托代理人刘**、徐**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年8月23日，原告作为发包方，被告作为承包方签订《建设工程施工合同》一份。合同的主要内容为：工程名称：泰**中心建设项目；工程承包范围：施工图纸内J轴线以北（不含J轴线所有土建分项）所有土建各分项施工内容；合同工期：2011年4月4日，竣工日起2011年12月20日；合同价款：最终以结算设计为准。签订该合同时附加订立了专用条款，对合同通用条款有关条款进行了补充、删改、具体化。

合同签订后，被告对工程进行了施工。期间，原告向被告拨付工程款18616000元。合同竣工后，原告对工程进行了审计，工程审定结算值为17730098元。本案审理中，被告认为原告的审计系单方行为，不能作为定案依据。为此，原告向原审法院申请委托审计。本院委托泰安市泰山景区信正工程造价事务所进行了审计。泰安市泰山景区信正工程造价事务所做出泰信工字（2013）第3号工程造价鉴定报告，确定工程总造价款为19415106.11元。

庭审中，被告提交施工一处分部分项清单工程量（主体完）的结算。认为工程已经进行了结算。原告质证对该证据不予认可，认为双方存在结算纠纷。

一审法院认为

原审法院认为，原被告签订的《建设工程施工合同》符合法律规定，系有效合同。泰安市泰山景区信正工程造价事务所泰信工字（2013）第3号工程造价鉴定报告审计确定的工程总造价款为19415106.11元，而原告已向被告拨付工程款为18616000元，原告并未超付工程款，原告的告诉理由不能成立，原审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决驳回原告中国第**责任公司的诉讼请求。案件受理费12660元由原告中国第**责任公司负担。

上诉人诉称

上诉**军公司不服原审判决上诉称，一、原审法院认定事实错误，证据不足。原审法院依2013年11月17日泰信工字（2013）第3号，泰安泰山景区信正事务所工程造价鉴定报告作为定案依据是欠妥的，该报告书上诉人与被上诉人均存有质疑并向一审法院提出书面材料，上诉人并不认可该报告，且该报告不切合实际，不能依照合同和双方实际履行的情况作出公平、合法的报告，该报告书上诉人与被上诉人均存有质疑并向一审法院提出书面材料，上诉人并不认可该报告，在一审中被上诉人只是申请对钢筋套筒、钢筋网片及泵送费用进行鉴定并定案，并不是要求对整个工程量的审计，并且该报告书中计算方法根本不合理，该所作出对全部工程的审计是不对的，同时，对报告中就该事务所的资质问题也提出了质疑，从报告中信正所提交的单位资质看，机构代码应在2013年6月30日前验证，但看不出验证的材料，那其经营活动就是不合法的，应视为报告无效。上诉人对一审法院依据报告中的数额作为定案依据认为是欠妥的。二、对信正所得报告应予以撤销。经与信正所沟通，该所作出报告认为存在争议的主要理由是认为依照合同约定，本公司不是合同及施工主体的承包人，而是分包人，依次作出报告书，上诉人认为这种观点是不对的。其一，从合同主体看，发包人是中**公司，承包人是青**公司，且双方签字并加盖公章予以确认。其二，本合同双方已履行、施工完毕现委托信正所对漏项部分作决算。三、上诉人是承包人。其一，合同中明确载明承包人是青**公司；其二，从合同约定的价款和结算方式中体现上诉人即为该合同的承包人。1、从合同价款与支付看，本工程采用固定综合单价承包方式，措施项目费包干使用，结算时不作任何调整（不含税），措施费详见合同40页附件2一览表。2、从结算的计算方法看，本工程合同价款依据发包人的中标综合单价，扣除发包人的所供材料费用后进行结算，但是如果发生设计变更时，工程量的工程款发包人记取管理费10%（不含税），承包人只计取直接费、措施费。3、从工程款支付看，第一次付款和第二次付款都是按实际完成工程量的70%付款，同时发包人的供材按100%扣款，此后工程量的工程款按每月实际完成工程量的70%付款，发包人的供材按100%扣款，工程竣工验收后，工程款付至90%，同时发包人的供材仍按100%扣款，工程经审计定案后付至95%。4、上诉人于2012年收到中**公司泰山会展中心项目部分部分项工程量清单一份，在结算书中已明确工程量结算的计算方法，可以证明上诉人不是合同中的分包人，而是合同的承包人。5、信正所的报告书在计算依据方面存在重大误解，有损上诉人的利益。上诉人只是施工主体工程，而在合同中也明确了分包人即发包方和相对甲方分包工程的人；另一方面，从被上诉人与建设单位的协议看，总承包人在未经建设单位许可的条件下是不能对外分包工程的，更不能将整体工程肢解后分包。况且，建筑法明确规定了主体工程是不能分包的。四、上诉人不是合同的分包人。五、上诉人并未多收被上诉人工程款885902元，反之被上诉人尚欠上诉人工程款近800万元。按照2011年8月23日双方签订的《建设工程施工合同》中，上诉人按照约定和被上诉人的要求已完成了合同内全部土建工程的工程量，现双方就分部分项清单内工程量部分无争议。就上诉人部分的工程量被上诉人于2012年初作出了施工一处分部分项工程款计7630208.23元（未包括部分工程量、签证、措施费、钢筋套筒、钢筋网片、泵送费等），并加盖了公司印章。为便于双方结算，于2013年2月5日双方达成协议书一份。上诉人对两份材料是认可的，只是单方面认为被上诉人在作出的上列结算中有漏项。对于信正所得审计结论，上诉人不认可。六、在施工中，由于被上诉人不按进度付款，给上诉人造成了无谓的工期延误损失。由于被上诉人的责任不按期拨款，依照合同约定应支付欠款利息149112.97元。综上，请求依法撤销（2013）泰山民初字第1553号民事判决书或予以改判，支持上诉人的上诉请求。认定2013年11月17日泰信工字（2013）第3号，泰安泰山景区信正事务所工程造价鉴定报告无效；依法确认2012年初施工一处分部分项工程量清单和2013年2月5日协议书有效；被上诉人漏项的部分，未计算的工程量、钢筋套筒、钢筋网片及泵送费另行计算；赔偿上诉人的损失（架管等租赁费用、不按约定支付工程款的利息损失）计2223111.82元。诉讼费用由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上**冶公司辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经二审审理查明的事实与原审法院查明事实一致。

本院认为

本院认为，山东泰安泰山景区信正工程造价事务所系由上诉**军公司与被上**冶公司在一审时共同选定的鉴定机构，具备工程造价的相应鉴定资质，鉴定程序亦无违法之处，故其为本案出具的鉴定报告应依法作为认定本案事实的依据。上述鉴定报告出具后，上诉**军公司向原审法院提出了书面异议，鉴定机构已对其异议进行了书面答复，青**公司在收到该异议答复后，并未向原审法院提出重新鉴定的申请，其上诉要求认定该鉴定报告无效，没有法律依据，本院不予支持。对于上诉**军公司提供的加盖“中国第四冶**山会展中心项目部”印章的分部分项工程量清单，因其提供的系复印件，被上**冶公司对其真实性不予认可，本院不予认定。至于上诉**军公司上诉所称的赔偿损失问题，因其在一审时并未提出反诉，本院亦不予审查，其可另案主张。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人青岛广**限公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12660元，由上诉人**务有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月九日