苏*与渠**、曹**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告苏*与被告渠智*、曹**建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告苏*及其代理人牟**，被告渠智*及其代理人张**、殷**，被告曹**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告苏*诉称，2013年9月两被告签订建筑装饰工程施工合同，被告渠智彦将宁阳县万达商场中心店四楼美食城的装饰施工工程发包给第二被告，第二被告曹**将工程交由我施工，我是实际施工人。我积极履行合同义务，供料并实际施工，施工完成后，第二被告曹**与我进行了结算，应实际支付给我工程款742000元，已付工程款472000元，时至今日还欠工程款272000元，原告多次就工程款事宜与两被告协商未果，要求两被告支付拖欠工程款272000元。

被告辩称

被告渠智*辩称，我是涉案工程的发包方，被告曹**是涉案工程的承包方和实际施工人。2013年9月7日我与曹**签订了合同，双方约定的是固定价365000元，我已经按照合同的约定并根据实际的施工情况足额履行了支付工程款的义务，现在不欠承包方的工程款。原告苏*和第二被告曹**属于合伙关系，原告与第二被告之间是否结算及双方是否拖欠款项属于合伙成员内部分配问题，与第一被告渠智*之间的建筑工程施工合同纠纷是两个法律关系。双方之间的争议属于合伙内部争议，与第一被告渠智颜没有直接利害关系，应裁定驳回原告对第一被告的起诉。依据原告提供的工程量确认单所记载的原告苏*为现场施工的负责人，也可以认为是法律法规规定的项目经理，施工负责人即项目经理不是发承包合同的一方当事人，不具有原告的主体资格，应驳回原告的诉讼请求。

被告曹**辩称，我和渠**签订一份工程价款为36.5万的合同，这份合同也代表苏*，之后，在工程施工中又增加了合同以外的工程量，渠**几乎把合同的工程内容全变更，我和渠**没有再签订书面变更协议，达成变更工程量口头协议。合同约定的36.5万即不符合我和原告苏*之间的实际履行的工程量，也不符合我和被告渠**之间的合同的变更。我和被告渠**没结算工程款，原告苏*按国家对装饰工程的定额及国家标准计算出工程款742000元。我支付给了原告32万元，我和原告苏*是合伙关系，我俩合伙承包的该工程。被告渠**发包给我工程，由我转包给原告苏*，苏*是实际施工人，原告起诉的是事实，应当由第一被告渠**支付工程款，我不同意支付给原告工程款。

本院查明

经审理查明，2013年下半年被告渠智*为开办宁阳县**四楼美食城，经两被告协商，被告曹**承包了该美食城的装饰工程，之后，原告苏*参与了施工。工程施工过程中，两被告与2013年9月7日签订了建筑装饰工程施工合同一份，合同约定：发包方（甲方）渠智*，程包方（乙方）曹**，承包范围为图纸设计、基础施工、装饰。承包方式包工包料，合同价款365000元，双方约定了权利义务。工程质量的依据《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）、《建筑工程质量验收统一标准》（GB50300-2001）等国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准。工程价款及结算采用固定价，甲方分四次支付给乙方工程款365000元。双方还约定了工程材料，奖励和违约责任，争议纠纷的处理等。涉案工程于12月24日交付给被告渠智*，被告渠智*又找别人安装了供电和桌、椅等。2014年1月12日被告渠智*开办的宁阳县**四楼美食城于正式开业。该美食城经营了大约九个月的时间停业至今。原告起诉前共收到工程款47万元，本案诉讼中又收到工程款20000元，其中被告曹**支付11000元。

当事人争议的事实和相关的证据。原告苏*证明自己的主张提供以下证据，1、由原告自己书写的书证一份，内容为，“宁阳县万达商场中心店四楼美食城由苏*负责具体施工，工程总价款为742000元，已付工程款47万元，尚欠272000元”。时间为2014年3月27日，被告曹**签字。用以证明施工地点和由原告苏*具体施工，被告尚欠工程款27.2万元，被告渠智*质证认为和自己无关，书证上写明了“苏*负责具体施工”。被告曹**对证据无异议，并说明该价款是苏*根据市场报价算的，是和被告渠智*给了原告47万，其中渠智*给其工程款后，自己支付给苏*32万左右，剩余部分是渠智*支付给原告的。2、由原告苏*2014年5月15日制作的工程量确认单一份共五页，用以证明自己所施工的工程量。由原告苏*2014年3月24日制作的宁阳县工地材料清单一份，证实工地材料的费用383846.2元。由原告苏*2014年3月26日制作的工时、工费确认表，证明实际的人工费412632元。被告曹**均在三份书证上签字。被告渠智*认为上述证据写明了原告苏*是现场施工负责人，原告苏*和曹**是合伙关系，和本案无关。被告渠智*提供建设工程施工合同、预算表、施工图纸各一份。证明工程的发、承包人是两被告之间，与原告没关系，工程的承包方式为全包、包工包料，合同价款是固定价36.5万元。原告对预算表有异议，认为施工的项目与预算表不符。曹**质证认为工程预算表是签订合同之前的，该图纸不是施工的图纸。针对查明的事实和当事人争议的焦点问题，我院征询原告是否申请对工程量和工程价款依法进行鉴定评估，原告苏*明确表示不申请，坚持按其自行计算的工程价款。本案法庭调查阶段原告苏*和两被告，都认可了原告苏*和被告曹**在涉案工程的施工中是合伙关系，并且原告苏*也明确承认两人是合伙。之后，在法庭辩论终结前原告和被告曹**主张，曹**将工程转包给了原告，原告是实际施工人。但没有提供证据证明被告曹**和原告存在转包、承包涉案工程的证据，证明原告是该建设工程施工合同的实际承包人，即实际施工人，来否定双方承认的合伙关系。我院根据原告苏*和被告曹**在涉案工程的施工中是合伙关系的事实，向原告苏*释明，其主张和查明的案件事实不是同一法律关系，应当变更诉讼请求。原告坚持原诉讼请求。

上述事实，由合同书，当事人提供的书面材料，以及当事人的陈述在卷予以证实。

本院认为

本院认为，因本案建筑装饰工程施工合同的承包方曹**没有从事建筑工程施工的从业资格，违反了中华人民共和建筑法及相关法律法规的禁止性规定，该合同无效。涉案工程虽未进行竣工验收，已于2013年12月24日将工程交付给发包方**，渠**接受并使用该工程开办了“宁阳县万达商场中心店四楼美食城”。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十三条规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又已使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。第十四条第三款规定当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移建筑工程之日为竣工日期。故涉案工程应视为合格，竣工日期为2013年12月24日。因此，被告渠**应当据实支付工程款。

本案审理过程中当事人承认原告苏*和被告曹**在工程施工中是合伙关系，从当事人主张的参与工程施工的过程，也能证明是合伙关系。在此前提下，原告苏*和被告曹**在法庭辩论终结前主张苏*是实际施工人，但均没有提供被告曹**和原告苏*存在转包、承包涉案工程的证据，也无证明原告是该建设工程的实际施工人的其他证据，来否定双方已经承认的合伙关系。被告渠**坚持原告苏*和被告曹**是合伙关系。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人的陈述的案件事实明确表示承认的另一方当事人无需举证。第四款规定，当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。故应当依法认定原告苏*和被告曹**是合伙关系。原告苏*以实际施工人的身份要求被告曹**偿付工程欠款，被告曹**不同意偿付，所以该项诉讼请求，没有事实根据。我院向原告释明应当依据合伙关系主张权利，原告仍坚持自己的原诉讼请求。原告苏*提供的证明工程价款的证据是由原告自己书写后被告曹**签字认可，只能是施工方一方对工程价款的计算，被告渠**认为不能作为证据使用，所以不能证明涉案工程的实际价款，原告又坚持不申请司法鉴定，依此，原告关于涉案工程的价款为742000元的主张，证据不足，本院依法不予认定。因此，原告苏*要求两被告支付工程款272000元的诉讼请求，证据不足，事实不清，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十三、十四条第三款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定判决如下，

裁判结果

驳回原告苏*的诉讼请求。

诉讼费5380元由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一五年一月十六日