刘**与姚**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人姚**因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2014）威**初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，原告系威海市环翠区丰镐房屋**缮队个体工商户业主，2009年5月16日，被告以荣成**制品厂（未实际设立）名义与威海市环翠区丰镐房屋**缮队（以下简称丰镐**缮队）签订施工合同一份，约定丰镐**缮队承包施工荣成**制品厂厂房工程，采用包清工方式，施工单价为乱石整砌基础40元／立方米、厂房130元／平方米，按照实际发生工程量结算。付款方式：工人进场3日内付款20000元，主体完工后支付30000元，余额在工程完工验收后15日内付清，扣除工程质量保证金5000元在一年内付清，水电费、二次搬运费都由被告承担。涉案工程于2009年9月左右完工，完工不久即由被告使用。2014年2月17日，原告以被告欠付其工程款为由诉至原审法院，要求被告支付尚欠工程款57010元及利息（自2010年起按照同期银行贷款利率计算三年）。被告以工程款除5000元质量保证金外已全部付清为由提出抗辩。

原审诉讼中，原、被告均认可原告的施工范围除合同约定部分存在增项。双方陈述一致的增项范围为南厢房（含伙房、宿舍、办公室、厕所）、东厢房、围墙、厕所、大院路面硬化，但双方对于相应单价陈述不一致，亦均未提供证据予以证实各自主张。而原告主张除上述工程项目之外其亦施工了埋水泥管、挖水沟、水池等，对此提供证人段*、丛*出庭作证，被告对上述证人证言不予认可。因原告再无其他证据佐证其施工范围，遂申请对原、被告陈述一致的增项范围及合同内施工范围的工程造价进行鉴定，原审法院依法委托山东求**限公司对此进行鉴定（合同范围内工程按照约定单价进行鉴定；合同范围外工程按照合同签订时履行地市场价格进行鉴定），该鉴定机构结合合同、施工图及现场勘查笔录（原、被告均予签字确认）等出具工程造价鉴定报告，意见为，对于原、被告确认的施工项目工程造价合计134215.54元（其中南侧伙房、办公室、宿舍工程量为131.22平方米，单价为150元／平方米）；对于原、被告争议较大的东厢房、南办公室及围墙的毛石基础，由于属于隐蔽工程，双方均不能提供准确依据，依据原告主张深度相应工程价款为6645.09元，被告主张深度相应工程价款为5487.49元。原、被告对上述鉴定报告中的内容均有异议，但双方均不要求鉴定人员出庭接受质询。

原审法院另查明，对于已付款金额，原告自认截至2009年底被告陆续支付现金合计64967元，完工后剩余水泥顶款870元，钢筋顶款5680元，2010年春节前支付现金1000元，2010年1月15日左右支付27600元，以上合计100017元，原告遂为被告出具收到100000元工程款（去掉零头）的收条。被告则主张其系按照合同约定时间截至工程完工支付100000元，2011年1月支付40000元，对此提供证人姚*、张*出庭作证证实，二证人因向被告供应花生存在经济往来，2011年1月份在被告办公室看到被告给他人40000元。原告对上述证人证言不予认可。被告主张原告施工工程存在质量问题，对此提供刘*建出庭作证称，因被告的房顶漏，其在2010年8月份为被告换瓦、笆板，共计8500元。原告主张上述证人证言与案情无关，不能说明原告施工部分存在质量问题。

原审法院认定上述事实，有双方当事人的陈述、施工合同、工程鉴定报告等证据在案为凭。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告就涉案厂房签订施工合同，系双方当事人的真实意思表示，应属合法有效。双方均应按照合同约定履行各自义务。对于合同范围外的部分工程，双方亦形成了事实上的施工合同关系，被告亦认可原告履行了施工义务，但由于双方在工程完工后并未对原告施工部分工程价款进行结算，现根据双方陈述一致的施工部分，经委托相关鉴定机构对此进行鉴定，该鉴定机构具备相应的鉴定资质，且鉴定程序符合法律规定，鉴定结论相对客观合理，依法予以采信，可参照该鉴定意见确定原告施工部分工程价款。但是其中对于属于隐蔽工程的双方争议部分，双方均未对此进行举证，从举证责任的角度看，该部分是施工项目属于双方合同外的增项部分，根据“谁主张、谁举证”的举证原则，对于相应的施工工程量，应由原告予以提供证据证实，在原告未能完成举证义务的情况下，应以被告自认数额为准，因此对于争议项目部分，应依据被告陈述确定相应工程价款；其中南侧伙房、办公室、厕所的工程造价，鉴定机构系依据合同签订时的履行地市场价格确定，但由于被告自认该部分双方口头约定单价160元／平方米，因此应当以被告自认单价为准。综上，参照鉴定机构出具的鉴定意见并结合双方举证义务及各自陈述，原告施工部分工程价款合计应为141015.23元。被告现主张其已向原告支付工程款140000元，但对此仅提供两名证人出庭作证，且证人证言仅陈述该两名证人在2011年1月份看到被告向他人支付40000元款项，并不能明确证实被告系向何人支付，且证人证言属于间接证据，并无其他证据佐证，无法形成完整的证据链条证实被告的主张，因此对于已付款金额，应以原告自认支付款项及抵顶建筑材料款项，合计100017元为准，故被告尚欠付原告涉案工程款40998.23元，理应支付。且双方均认可涉案工程已于2009年间即交付使用，故原告自2010年起要求被告支付欠付款项的利息（计算三年），符合法律规定，予以支持。综上所述，原告要求被告支付欠付工程款及利息的诉讼请求中的合理部分，理由正当，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决：被告姚**于判决生效后十日内给付原告刘**工程款40998.23元及利息（自2010年1月1日起按照同期银行贷款利率计算三年）。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费736元，鉴定费8000元，由原告负担2454元，被告负担6282元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人姚**不服原审法院判决，向本院提起上诉称，上诉人于2011年1月给付被上诉人工程款40000元，已不欠付被上诉人工程款，且被上诉人施工的工程质量存在严重问题。请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人刘**辩称，上诉人欠付被上诉人工程款属实，理应给付，被上诉人施工的工程已由上诉人实际使用，不存在质量问题。请求依法驳回上诉，维持原判。

本院查明

案经二审审理查明，上诉人提交银行卡历史交易明细二份，用以证明上诉人家中常备现金，具有给付被上诉人40000元的能力，进而佐证原审中证人姚*、张*证言属实。经质证，被上诉人对上述证据的真实性无异议，但认为该证据与本案无关。

本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，上诉人、被上诉人签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，合同签订后被上诉人已实际履行了合同义务，将涉案工程施工完毕，上诉人亦于2009年实际接收使用了涉案工程，其应向被上诉人支付相应工程价款。二审中，被上诉人对上诉人提交的银行卡历史交易明细的真实性虽予以认可，但该证据仅能证实上诉人在2011年前较频繁的支取及存入现金，并不足以证实其实际给付被上诉人40000元，该证据与本案待证事实缺乏关联性，不足采信。原审诉讼中，证人姚*、张*亦证实仅看到上诉人将40000元给付他人，而不能确切证实将该款项给付被上诉人。故被上诉人主张其于2011年1月以现金方式给付被上诉人工程款40000元，证据不足，本院不予采纳。上诉人主张涉案工程质量不符合约定，未提供充分有效证据证实，且已经实际使用涉案工程多年，其再以工程质量存在问题为由拒付被上诉人工程款，理由不当，证据不足，本院不予采纳。被上诉人请求上诉人给付尚欠的工程价款，合法有据，本院予以支持。

综上，上诉人的上诉请求理由不当，证据不足，本院不予支持，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1472元，由上诉人姚**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月四日