张**与许**、袁**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人许**因建设工程施工合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2013）荣民初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年5月10日，山东**有限公司与被告袁**签订施工承包合同一份，约定被告袁**以包工包料的方式承建山东**有限公司在大鱼岛旅游度假村的多栋海草房工程，工程应于2011年9月30日前竣工。同年7月9日，被告袁**与被告许**签订劳务施工合同一份，约定被告袁**在大鱼岛村的茅草屋工程由被告许**分包，价款分别为：外墙乱石墙（包括内贴红砖）420元／㎡，内墙砌砖0.25元／块，工人进入工地施工5天支付生活费每人每天15元，每月按工程量付款总价90％，余款工程完工一次性付清，应完工日期为2011年9月5日。同年7月10日，被告许**与齐*签订劳务某一份，约定被告许**在大鱼岛村建茅草屋工程由齐*分包，价款为外墙乱石墙（包括内贴红砖）350元／㎡，内墙砌砖0.20元／块（包括曲*工资在内），由齐*安排人员施工，工程应于2011年9月5日完工。上述合同签订后，原告带领工人对上述工程进行了部分施工，现上述工程均已完工。被告袁**分别于2011年8月5日、8月23日、9月16日向被告许**支付工程款共计40000元。2012年，原告因工程款事宜协商不成诉至原审法院，后原审法院裁定按自动撤诉处理，现原告再次诉至原审法院，要求被告支付工程款52740元及租车费7040元。

本院查明

原审诉讼中，对于工人工资是否付清的问题，被告许**主张被告袁**告知其工资不用支付，原告直接到被告袁**处领。证人王*出庭作证，证实其为原告打工，原告安排证人去大鱼岛干活，具体如何承包不清楚。得胜寨村的工程是证人联系原告，被告许**直接和原告协商，经原告同意之后证人便施工，被告许**曾支付给证人4000元油费。被告许**提交证明一份，载明：“我叫齐*，2011年7月，大**委会将工程承包给袁**，后又将部分工程项目分包给许**，之后许**又转让给我本人，双方签订合同，我招进工人施工，许**与张**不存在雇佣关系，我没有授权给张**代替我起诉。证明人：齐*，2013年4月5日。”经质证，原告对该份证明有异议，原审法院依原告申请对证人齐*进行了调查。齐*证实其从被告许**处承包了大鱼岛茅草屋工程，让原告张**施工这个工程。证人与被告许**签订了书面协议，约定砌一个立方的石头给360元，基本上每个月支付80％，干完清账。工程施工五、六天之后，证人生病就退出了这个工程，原告张**便成为包工头。原告张**和被告许**发生争议之后，证人才知道他们之间存在协议，但协议内容和具体施工情况不清楚，原告张**系证人引荐施工。被告许**提交给法院的证明系证人出具，但内容不属实。被告许**曾找到证人说因为合同是和证人签订的且介绍人是证人，工程款要给证人不能给原告张**，被告许**同时告知要在法院把钱给证人由证人自己处理。证人出具这份证明是为了让被告许**将工程款给证人后某证人支付给原告张**，因被告许**欺骗我且未付款，故证人对其出具证明之内容不认可。

原告另提交证明复印件一份，载明：“在许**介绍共同由张**等人在大鱼岛村施工累计确认：大工76×130u003d9880元，小工89×110u003d9790元，车拉人24×160u003d3840元，老宋13×130u003d1690元，曲*92×150u003d1380O元，证明确认人许**（此处名字可以辨认出“许**”三字，但被多条横线勾划遮掩），现场制作地点：港**事处，代笔人：张*，2012.1.17。”原告等多名涉案工人在该份证明上签字。经质证，被告许**辩称通过复印件无法确定是否是自己签字，当时自己与证人王*一起去现场，记不清当时如何协商，且双方在荣成**办事处并没有达成和解协议，这份证明只是自己与原告和其他雇佣人员为向发包方催要工程款所形成的证据材料。对此原告申请证人张*出庭作证，该证人证实原告是其叔叔。2011年快过春节的时候，原告与被告许**在石**委会协商盖房欠款，证人和两个亲戚以及四五个民工都在现场。当时被告许**答应给原告大鱼岛工程的欠款和给其在村里干活的钱，二人签了一份协议并签字确认，后被告许**说他有疑问就把自己的名字划掉了并说不给那么多钱再降点，原告不同意，后双方不欢而散。另，双方施工的工程有两项，原告与二被告涉及两个不同的法律关系，原审法院向原告释明后，原告拒绝做出选择，请求依法裁判。

另查明，原告曾在另案中申请证人曲*、王*出庭作证，证人曲*证实，其于2011年上半年开始给被告许**干活，被告许**雇佣证人记工，上半年的工资由被告许**付清。这两个工程共施工92天，齐*找原告去干活，证人受被告许**和齐*管理，曾向被告许**领取过200元和300元，后来被告许**没有付款。齐*干了四天就跑了，工程转给原告施工，当时约定是大工150元、小工130元，是原告将13800元工资垫付给证人。双方在港湾街道办事处调解的时候证人在场，被告许**的名字是他自己划掉的。证人王*证实，其与原告一起去大鱼岛干活，齐*干了四天之后就不见了，后来原告和被告许**协商大工150元、小工130元。后来证人还去给被告许**修家，记工之后交给原告与证人曲*核对。证人曲*受被告许**管理并负责管理证人。证人向被告许**支取过三次款，共计6000元，证人的工资和车费都由原告付清。

原审法院认定上述事实，有双方当事人的陈述、证明、考勤表、工资明细、证人证言、施工承包合同、劳务某、调查笔录、收条等证据在案为凭。

原审法院认为，依照法律规定，公民的合法权益受法律保护。本案中，被告袁**承包大鱼岛工程后将其中的外墙乱石墙和内墙砌砖工程分包给被告许**，被告许**又将该工程转包给齐*，两次承包所约定的计款方式均为：乱石墙工程价款按平方米计算，内墙砌砖按块数计算。其中，被告许**和齐*还在合同中约定工程款包括曲*的工资在内。现工程已竣工，双方的争议焦点是原告是否接替齐*完成工程施工。根据庭审质证及对齐*的调查可以认定，齐*联系原告进行施工，在施工开始不久，齐*个人因病退出承包工程。原告带领工人完成工程后，被告许**未向原告或齐*支付过工程款，在2012年1月17日的调解现场，被告许**有签字确认的行为，综合本案案情，对原告主张其与被告许**达成口头协议，予以认可。被告许**应当支付原告工程款。但原告提交的记工单均无被告许**签字，亦未提交充分证据证实曲*系受被告许**雇佣负责记工的雇员，故工程款应以双方于2012年1月17日重新确认的数额为依据。该份证明虽勾划了被告许**的名字，但可以确认双方在场对工程价款进行协商并达成一致意见，结合本案案情，工程款应按39000元计算为宜。被告许**辩称其与被告袁**的工程款尚未结清，被告袁**则辩称被告许**一直未去对账，经调查，被告袁**已支付工程款40000元。现因二被告均未提交证据证实二人之间的工程价款，对被告袁**是否欠付工程款无法认定，故被告袁**应当在欠付工程款的范围内对被告许**欠原告的工程款承担连带清偿责任。

原告主张的得胜寨工程与大鱼岛工程系不同的法律关系，考虑到原告将仅涉及大鱼岛工程的袁**列为被告，故不予审理得胜寨工程，原告可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：一、被告许*生于判决生效之日起十日内偿付原告张**工程款39000元；二、被告袁**在欠付被告许*生工程款的范围内对上述工程款承担连带清偿责任。如被告许*生、袁**未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1295元，原告张**负担520元，被告许*生负担775元。

上诉人许**不服原审法院判决，向本院提起上诉称，上诉人将涉案工程发包给齐*施工，齐*因病退出后由案外人曲*继续施工，被上诉人张**并非合同主体，亦非实际施工人，其无权要求上诉人支付工程款；双方未对涉案工程进行结算，被上诉人张**提供的2012年1月17日的证明不足以证实工程造价。综上，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人张**答辩称，原判正确。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人袁**未进行答辩。

经二审审理查明，上诉人在二审中提供齐*于2012年5月10日出具的证明一份，载明齐*因病退出工程后，一切事宜交付曲*负责。上诉人另提供齐*出具的收条一份，载明齐*收到大鱼岛工地生活费300元。上诉人拟以上述证据证明被上诉人张**与涉案工程无关，上诉人亦未向其支付过工程款。经质证，被上诉人张**对齐*的证明真实性没有异议，但主张齐*已在原审中对证明内容予以否认，对收条不予认可。

另查明，上诉人认可2012年1月17日在港湾街道办事处出具证明中“许连生”的签字系其本人所签。

本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，关于涉案工程施工主体如何认定问题。被上诉人袁**承包涉案工程后，将工程分包给上诉人施工。虽然上诉人与与齐*签订签订施工合同而未与被上诉人张**签订，但齐*在承包涉案工程后不久因病退出该工程的施工。上诉人主张齐*退出后涉案工程由证人曲*继续施工，但证人曲*和王*系涉案工程的施工人员，其二人均证实齐*退出工程后，由被上诉人张**继续带领工人进行了施工，且二人的工资全部由被上诉人张**付清。同时，齐*在原审法院对其调查时亦证实，其为上诉人出具的证明内容不属实，在其退出涉案工程后，被上诉人张**继续进行了施工，即便上诉人向证人支付了工程款，其也要将该工程款支付给被上诉人张**。根据上述事实，可以认定齐*因病退出涉案工程后，被上诉人张**对涉案工程继续施工并支付了工人工资，其承接了齐*的合同权利义务，上诉人作为工程的发包人，应向被上诉人张**支付相应工程款。对于被上诉人张**已施工工程的工程量及工程造价，上诉人在2012年1月17日的证明上签字，虽然后来其将名字划掉，但该证明明确载明了包括被上诉人张**在内的人员已施工工程量及工程造价，系上诉人与被上诉人的结算，可以佐证被上诉人张**系工程的实际施工人，也能反映由被上诉人张**施工的涉案工程之工程造价，且该证明中载明的单价，即大工130元、小工89元，明显低于证人曲*及王*所证实的大工150元、小工130元，故该证明所确定的工程造价符合一般市场行情，亦未侵害上诉人的合法权益，故原审依据该证明确定上诉人应当支付的工程款并无不当，本院予以照准。综上，上诉人的上诉主张理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费775元，由上诉人许**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二日