赵**与王**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王**因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2011）庆民初字第1086号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，原、被告双方于2010年农历8月18日签订合同一份。约定由被告为原告承建位于徐**沿街楼一栋，建筑面积641.95m?（按实际平方计算）。由原告负责一切建筑材料并提供图纸，被告负责按照原告提供的图纸进行土建劳务作业及建筑工具。原告自行安装水、电、暖和改水工程。每平方米价格260元。全部工程分为开槽、基础、一层、二层、抹灰、地面四段工程，自干完基础到抹完灰，每干完一段均支付5万元，下剩的10%在干完地面后支付给被告。约定工期为2010年农历8月18日至2010年农历10月10日。约定整个工程由原告自行派员跟踪监督，如发现问题可随时提出，乙方对甲方提出的合理意见应及时返工或纠正，前段工程不合格不得进行下一段施工，甲方如允许乙方继续施工，则视为前段工程合格。该工程图纸由庆云县**有限公司进行项目设计，工程名称为“徐**超市楼”。设计一层使用功能为超市，二层办公和宿舍。该工程于2010年农历8月18日（公历9月25日）开始施工，施工过程中原告要求由原跨度满外7M变更为8M。由设计人员在施工现场组织施工交底（参加人员包括原告、设计人员、被告及施工工人若干），具体交底内容如下：跨度由原告设计7M变更为8M，东西轴线主梁计10根由原设计钢筋基础上每根梁增加一根直径22的二级钢，梁高度由原设计550mm变更为650mm，砼标号由C20变更为C30。2010年11月份一层主体完成。春节后，原告决定加盖三层。在征得设计方同意后，2011年农历3月底，由原告会同设计方人员对被告提出如下变更：为以后加盖三层做准备，在二层楼层处增加现浇板，其中楼板配筋、梁**同变更后的一层楼面，被告方表示清楚明白后交付施工。涉案工程于2011年7月份停工。停工时主体工程基本完成。后原告发现顶梁多处裂缝，与被告发生纠纷。现涉案工程为防止裂缝进一步扩展，对结构产生安全隐患，由被告方采用钢管作为立柱进行支撑。原告于2011年10月24日诉来本院，要求被告对涉案楼房第二层进行无偿返工重建，并赔偿损失191000元。审理中，原告变更诉讼请求，要求解除合同，并由被告赔偿楼房第二层拆除、重建及延期交工等损失共计793600元。审理中，根据原告申请，本院于2011年12月8日委托山东国**法鉴定所对“建筑工程施工的楼房梁*是否存在质量问题，如有质量问题确定维修方案及费用”进行鉴定。2011年12月30日出具鉴定结论为：“该建筑工程施工的楼房二层梁、柱存在质量问题。二层梁混凝土强度均小于C30，不满足设计变更对其混凝土强度等级C30的要求。二层梁的底部纵向钢筋为三根，未按照图纸设计变更要求在梁**增加一根直径为22的二级钢。二**的混凝土强度等级均小于C20，不满足设计C20的要求”。2012年3月12日该所出具鉴定报告补充说明，内容为：“根据检测鉴定结果，德州市庆云县徐**超市楼二层梁*存在质量问题：l、二层梁的底部纵向钢筋为3根，施工方未按照图纸设计变更要求在梁**增加一根直径为22的二级钢。2、二层梁所用混凝土为商品混凝土，经检测鉴定二层梁的混凝土强度等级为C10-C25，强度差异性较大，且混凝土强度等级均小于C30，不满足混凝土设计强度等级C30的要求。因施工方原因造成二层梁混凝土强度差异性较大。3、二**所用混凝土为施工方现场配制搅拌的混凝土，经检测鉴定二**的混凝土强度小于等于C10，不满足混凝土设计强度等级为C20的要求，因施工方的原因造成二**混凝土强度偏低。根据以上对该超市二层梁*各检测项目及可靠性的评定，对该房屋的危险性评定为D级（承重结构承载力已不能满足正常使用要求，房屋整体出现险情，构成整幢危房）”。原告对以上鉴定结论无异议。被告对以上鉴定结论有异议，申请重新鉴定。2012年4月5日，本院委托青岛**程司法鉴定所进行鉴定。委托事项为：“1、对设计及变更方案进行复核和验算。2、对整体二楼上部结构施工质量进行鉴定。3、若存在工程质量问题，应分析原因，提出处理建议并估算修复费用。”2012年6月15日，出具鉴定意见：“（一）、经对原设计（及变更）进行复核验算，认为原结构体系设计概念不清，结构措施不当。且部分一层框架柱、一层顶框架梁、二层框架梁、二层顶板等重要受力构件，其承载能力不能满足结构安全要求。因设计原因造成的工程质量问题，需要采取如下措施进行处理：对一层承载能力不足的框架柱，建议采用加大截面法加固；A轴处的一层顶、二层顶承载能力不足的框架梁，建议采用卸载法，将砖砌体维护墙拆除更换轻质材料维护墙；二层平屋面处顶板，其承载能力不足，建议采用卸载法，将屋面（复杂屋面）拆除后按常规屋面做法修复；针对设计不合理的结构体系，建议对不符合框架结构体系的部位进行改造，使之满足框架结构体系的要求。按所述原则处理后，可以解决设计原因造成的工程质量问题，使之达到结构安全要求和建筑物耐久性使用要求。（二）、经对工程实体进行检查和检测，一层顶梁、二**、二层顶梁不满足原设计（或设计变更）对混凝土强度的要求；二层顶梁梁*受力钢筋的数量不符合设计变更的要求；一层顶梁、二层顶梁多处出现多条裂缝。此外，构件截面尺寸、混凝土保护层厚度也存在一定程度的施工偏差。因施工原因造成的工程质量问题，虽然梁可以采取加固办法解决结构安全问题，但是因二**混凝土强度太低以及存在安全隐患的重要构件太多，已难以进行加固处理。鉴于上述，原设计框架结构体系存在设计缺陷，较多数量的重要受力构件不满足结构安全要求，已构成结构安全隐患；工程实体检测中，重要的结构构件存在混凝土强度不足，配筋量不足以及梁身出现较多有害裂缝等情况，经分析研究和综合评估，建议对二层楼板以上（不含二层楼板）部分进行拆除。”以上鉴定报告经庭审质证，原、被告双方对该鉴定结论均无异议。原、被告双方申请在该鉴定报告的基础上申请青岛鉴定所对一些问题作出进一步说明。被告的问题是：1、超市二层上的柱子能否加固？如增加钢筋加大柱子截面是否能行，如不能加固重新更换柱子是否能行。2、二层梁混凝土强度低是否是商品灰不合格原因造成的。3、二**子混凝土强度低是否是水泥、沙子不合格造成的。4、二层以上如不全部拆除，而是哪里有问题哪里加固是否可行。5、二层混凝土不合格的主要原因是商品灰不合格还是振*的原因造成的。6、二楼如按原设计方案及变更方案，施工达到原设计标准能否作为超市使用。原告的问题是：据《鉴定报告》二**混凝土抗压强度12.9-11.2，低于设计C20的要求。1、是否是配比失调的原因。2、是否是振*的原因。3、与养护是否有关。4、一层顶梁、板截面积与设计不符是否存在安全隐患。2012年9月青岛鉴定所出具复函，内容如下：“一、关于二**等实体混凝土强度低于设计强度的问题。混凝土强度的形成不仅取决于混凝土拌合物中原材料的质量以及混凝土的配合比，还与施工操作（搅拌、运输、振*等）、外部环境（大气温、湿度）以及浇筑后的养护条件有密切关系。在鉴定过程中，当事方未能提供必要的检材和资料，故不具备进一步对混凝土强度过低的原因进行分析和判定的条件。二、关于对二层钢筋混凝土柱进行加固（或“重新更换”）的可能性。我所按照《委托书》的要求，在首先对原设计（及变更）进行复核验算，并据以对其结构安全做出评估的基础上，结合对二层工程实体的检测结构，经综合分析，提出“对二层楼板以上部分进行拆除”的意见。本案当事方提出的对二层楼“增加钢筋加大柱子截面”，以至“重新更换柱子”的提议，基本上不具备技术可行性和经济合理性，也无法达到保证建筑物结构安全的目的。是不符合《混凝土结构加固设计规范》所规定的“混凝土结构加固设计应综合考虑其技术经济效果”的原则。三、关于该建筑物二层的使用功能问题。鉴于按原设计施工的二层楼板系按办公和宿舍用房的均布活荷载考虑的，其荷载标准值仅相当于超市均布活荷载值的二分之一。不能作为超市使用。四、关于一层顶部分梁截面尺寸偏差的问题均为正偏差，故不影响梁的承载能力，不存在安全隐患。”根据原告申请，本院委托青岛**程司法鉴定所对涉案工程第二层的拆、建费用及拆除残值进行核算。青岛鉴定所出具鉴定报告结论为：二层楼板以上拆除费用为47027.36元、残余价值为9286.69元、返工费用为258203.33元。经质证，原告对该鉴定结论无异议。被告对报告提出异议如下：“1、返工部分承包方清工不应含规费金额的项目有安全文明施工费、环境保护费、文明施工费、社会保障费及各项税金共计22560.40元。2、拆除部分承包方包清工也不含规费及税费等合计4544.15元。3、工程预结算表中的钢材价格高于市场价格，差价14110元。”但被告对其异议未能举证。审理中，根据原告申请，本院委托德州市价格事务所对涉案楼房租赁价格进行评估。2013年10月16日出具结论：1、在价格评估基准日2011年7月16日至评估报告出具之日租赁价格为170073元。2、在价格评估基准日2013年每月平均参考租赁价格为6299元。3、在价格评估基准日2014年的每月平均参考租赁价格为6433元。经质证，原告认为作为参照的几家沿街门头都不如原告的地理位置好，评估价格偏低。被告认为：1、原、被告争议的楼层是二楼，但鉴定的是整体租赁价格。2、二楼是办公室并非超市。3、参照的“康之源药店”是房主自己购买经营，不是租赁的。4、该楼房原告已经使用，所以不存在损失的说法。另查明，施工过程中，原、被告曾就涉案楼房二层图纸变更及工程款增加签订协议一份。涉案工程施工中，被告未对使用的水泥、砂子等建筑材料及商品混凝土进行检验。被告为证明施工中其发现二层设计变更不合理后，曾向原告提出过以及工程使用的建筑材料与其无关，提供其雇佣的工人王**、马*出庭作证。但证人证言不但不能证明被告的主张而且与被告陈述互相矛盾。

一审法院认为

原审法院认为，建筑工程质量事关重大。施工人有无相关资质关系到当事人的履约能力、施工质量等一系列问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级所签订的建设工程施工合同无效。本案王**作为个人不具有法定资质。因此，原、被告双方所签订的合同应认定无效，故本案不存在合同解除的问题。《建设工程质量管理条例》规定，施工单位对建设工程的施工质量负责。施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。施工单位必须按照工程设计要求施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字，未经检验或者检验不合格的，不得使用。本案中，被告没有建筑资质而与他人签订建设工程合同，对造成合同无效应承担主要责任。其在发现二层设计变更不合理后，未及时向原告及设计单位提出并提出合理建议，而是继续施工。对使用的建筑材料和商品混凝土未进行检验。其施工的涉案楼房楼板底部高差达到5mm；混凝土保护层厚度合格率仅为51%；构件截面尺寸存在不合格偏差；二层顶梁钢筋数量不符合设计变更要求。以上事实证明被告严重违反施工操作规程，对造成因二层柱混凝土强度太低（设计混凝土抗压强度C20，施工强度仅为12.9-11.2）以及存在安全隐患的重要构件太多，难以进行加固处理，必须拆除负有不可推卸的过错责任。原告明知被告无资质而与其签订施工合同，对造成合同无效，也应承担一定的缔约过失责任。其提供的设计存在缺陷，变更又随意，对造成工程质量问题也应承担一定的过错责任。因原告提供的设计不合理的结构体系，可以进行改造，使之达到结构安全要求和建筑物耐久性使用要求。但因被告的施工原因造成的工程质量问题，虽然梁可以采取加固办法解决安全问题，但因二层柱混凝土强度太低以及存在安全隐患的重要构件太多，已难以进行加固处理而导致拆除的后果。因此，原被告相较，被告应对质量问题造成的损失承担主要责任。被告虽对青岛鉴定所出具拆、建评估报告有异议，但未能提供证据，本院对该鉴定予以认定。关于德州事务所的评估报告，因为涉案工程二层确定只能拆除，其存在必然会引起公共安全问题，在二层尚未拆除的情况下，一层作为超市，属公共建筑，为避免造成人员伤亡扩大损失，审理中，本院已通知原告对该工程主体禁止使用。并且该评估并未按超市损失进行评估，而是由原被告双方协商按一般租赁进行的评估。被告对该评估所参照的康之源药店的异议未能举证。因此，被告对该报告的异议不能成立，确认为有效证据。综上，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第三条第三款、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第五十九条、《建设工程质量管理条例》第二十六条第一款、第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告王**赔偿原告赵**涉案楼房二层拆除、返工损失207160.8元［（拆除费用47027.36＋返工费用258203.33-残值9286.69）×70%］。二、被告王**赔偿原告赵**至2013年12月16日延期交工损失127869.7元（2011年7月16日至2013年12月16日损失182671元×70%）。三、驳回原告赵**其它诉讼请求。以上一、二项执行内容于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11736元，由原告承担3520.8元，被告承担8215.2元。保全费1426元、鉴定费65000元，由原告承担19927.8元、被告承担46498.2元。

上诉人诉称

上诉人王**不服一审判决上诉称，一审判决确定的案由不正确。上诉人与被上诉人签订的合同是劳务作业合同，合同约定上诉人只为被上诉人干清工，质量问题由被上诉人监督负责，上诉人收取的也只是劳务费。为此，本案案由应为劳务合同纠纷。一审判决将该案案由确定为建设工程施工合同纠纷是错误的。如果从劳务合同纠纷的角度审理本案的话，即使工程有质量问题，上诉人也不需要承担质量责任。二、一审判决遗漏争执焦点。1、对施工合同中约定“如允许下道工序进行，则视为工程合格”这一约定是否有约束力未作判决。双方签订的合同中约定“被上诉人对工程跟踪监督，如发现问题可随时提出，乙方对甲方提出的合理意见应及时返工，或纠正，前段工程不合格不得进行下一段的施工，甲方如允许乙方继续施工，则视为前段工程合格”。然而，被上诉人在2011年5月4日为上诉人出具的变更增项书面意见中写明“以上干活无争议”，此时二层楼上的柱子早已完工，但其并未提出异议，甚至到工程完工也没对质量提出任何异议。尽管工程质量有问题，依据合同这一约定和其自己的认可，也应视为合格。一审法院对该合同约定视而不提。2、一审没有把所欠劳务费如何处理作为一个争执焦点判决错误。根据鉴定书确认价格计算，工程劳务费为206884.6元，加上被上诉人在增项增资承诺书中承诺加项再多加劳务费20000元，两项相加劳务费共为226884.6元。目前，被上诉人只付给上诉人130000元，尚欠96884.6元未付。一审判决让上诉人承担拆除、重建、延期损失费，那么，视为上诉人交付给被上诉人一个合格的工程，被上诉人应当全额付给上诉人全部劳务费，或将所欠劳务费从应赔偿的损失额中减除。一审判决没有给予裁判。3、一审判决没有将被上诉人提供的建材是否合格作为争执点裁判。质量鉴定书中认定混凝土强度不够，但是混凝土强度不够的原因很多，其中商品灰不达标就是主要原因之一。二层梁等用的混凝土是被上诉人从第三人运输的，上诉人只占振捣因素，养护事实是甲方养护的，至于温度是不可抗力的作用，合同约定不可抗拒的自然灾害造成损失由被上诉人负责。相比之下，上诉人方的因素很小。根据被上诉人没有提供商品灰的合格证这一点，就能判定被上诉人提供的商品灰不合格。一审判决对此也未予以裁判。三、一审判决认定事实错误。1、认定上诉人承担主要责任，被上诉人承担次要责任错误。被上诉人提供的图纸有严重缺陷，其提供没有合格证的建材，其要求改变设计并增项且不书面通知施工人，其负责监理但监理不到位，从而导致工程出现质量问题，其应负以上四方面的责任，被上诉人应负全部责任。2、对青岛**程司法鉴定所关于工程质量鉴定报告中有关工程质量原因理解错误。鉴定结论中“因施工原因造成的工程质量问题”中“施工”应包括沙石料与水泥的配比、搅拌、运输、振捣等操作过程，其中配比、搅拌、运输都是出售商品灰的第三人操作，而商品灰是被上诉人自己购买的，故这里的“施工”不仅包括上诉人的施工，也包括上述内容。一审判决只把上诉人当成施工人，把“施工原因”理解成了上诉人一方的施工原因，从而加重了上诉人的责任。3、对无效合同赔偿范围认定错误。被上诉人只付给上诉人130000元工程款，一审判决上诉人再赔偿其拆除费和重建费及延期损失费共335030.5元，等于被上诉人用130000元建成一栋合格的两层超市楼，这样形成了签订无效合同反而获益的情况。4、一审判决将工程的二层拆掉重建错误。涉案工程虽有质量问题，但该工程完全能够通过加固达到安全使用的效果，上诉人也通过特快专递方式向法庭提交过《工程加固鉴定申请书》，只是没有得到法庭的批准。退一步讲，即使工程需要拆除重建，也只是部分拆除。根据鉴定意见，除了二层柱不能加固外，其他地方都能加固，所以只因几根柱子不合格就把全部工程拆掉重建，浪费了很多资金。5、一审判决认定应由上诉人赔偿拆除、重建工程中的环境保护费、文明施工费、社会保障费及各种税金等规费16797.84元错误。双方签订的合同第五条约定，施工过程中的所有税、费均由被上诉人负担。上诉人的工程款没有计入规费，拆除重建也不应计入规费。6、一审判决按两层楼计算损失没有事实依据。根据鉴定意见，需要拆除的只是二楼，一楼不需要重建，而且能够使用，被上诉人在一审接受法庭询问时也承认将一楼作为仓库使用，并不产生延期交工耽误经营的损失。但一审判决却按两层楼损失计算，显然错误。一审法院通知被上诉人禁止使用，扩大了上诉人的赔偿范围，扩大的损失不应由上诉人承担。7、一审判决将一层、二层均比照超市租赁价格计算延期交工损失错误。涉案工程的用途一楼用做超市，二楼当办公室，因此二楼应比照租赁办公室的租赁费计算损失。8、一审判决认定上诉人明知图纸设计不合理是错误的。工程图纸是具有设计资质的设计院设计的，而上诉人是没有建筑资质的建筑队工头，凭知识水平看不出图纸有何不合理问题的。9、一审判决延期交工损失的计算期间错误。第一、诉讼期间、鉴定期间不应计入延期交工时间内。自发现质量问题，被上诉人没有采取措施缩小损失，而是起诉、多次鉴定，被上诉人故意拖延诉讼，从而扩大了损失。第二、延期交工损失截止时间应截止到起诉之日，然而一审判决却将延期交工损失计算至本判决作出后2013年12月16日，明显多计算了损失。10、一审判决认定的二层楼残值过低，一审判决认定二楼残值为9286.686元，是根据青岛鉴定所鉴定报告得出的，但该鉴定未将拆下来的尚有价值的材料计算在残值内。一审判决没有将这些残值算进去是错误的。四、一审判决认定事实不清。1、一审判决故意将被上诉人所负的多方面责任认定为次要责任，没有将被上诉人所负的以上四方面责任从总责任中析出，从而导致责任划分错误，且认定事实不清。设计不合理是造成质量不合格的主要原因。建材不合格也是重要因素，随意改变设计、监理不到位也是质量不合格的原因。2、一审判决没有把上诉人的损失考虑进去。一审认定双方签订的合同无效，双方都应对对方的损失承担责任。一审判决只判决赔偿被上诉人的损失，没有判决赔偿上诉人的损失。五、一审判决依据的证据是无效证据。1、设计院赵**出具的证明材料不实。其所在设计院设计图纸有缺陷，应当负责任，与本案有利害关系。一审判决却予以采信是错误的。2、德州市价格事务所不在省司法厅司法鉴定机构名册中，不是适格的司法鉴定机构，其鉴定书中没有附上《司法鉴定许可证》，也没有附上三个比照案例的租赁合同，是不真实的，也是没有法律效力的。三个案例中当事人都与被上诉人在同一街店经营，不排除他们之间事先串通。上诉人有录音等证据证明康之源药店的业主是买的房子，并不是租赁的房子，足以说明德州市价格事务所作出的评估不实。六、一审法院违反法定程序。1、超举证期限允许被上诉人多次变更增加诉讼请求。2、超过举证期限允许被上诉人申请鉴定。3、一审法院超审限办案。4、一审法院拒不收取上诉人提交的证据。七、一审判决对诉讼费的承担比例错误。一审判决不是按《诉讼费收费办法》分担诉讼费的，而是按承担工程质量的责任比例分担诉讼费错误。综上，请求撤销一审判决中第一、第二两项判决及有关诉讼费承担的判决，从而依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人赵**答辩称，一、一审法院立案正确。上诉人承建位于徐**沿街楼一栋，且负责按照图纸进行土建劳务作业及建筑工具。显然是建设工程施工合同。二、一审判决正确。1、工程质量是否合格应有专业机构鉴定为准，其它个人无权做出决定。2、此案审理的是上诉人对所建工程质量不合格应承担赔偿而不是劳务纠纷。3、对案件中混凝土强度不够，上诉人应在使用前进行检验而上诉人未检验属上诉人违规操作。三、一审法院认定事实正确。1、答辩人存在过错，应承担次要责任，而上诉人未按图纸设计要求施工，工程质量存在严重问题理应承担主要责任。2、上诉人作为施工方应对施工过程中所用材料进行检验，而上诉人未做任何检验就使用，存在严重失职导致工程质量不合格。3、青岛**程司法鉴定所已作出“对二层楼板以上部分进行拆除”结论，并对拆除费、残余价值、返工费已做明确结论符合国家法律规定，上诉人之请求属无理之求。4、一审法院为避免造成人员伤亡扩大损失，早已通知答辩人对该工程主体禁止使用的决定，且损失未按超市损失计算只是按一般租赁由德州市价格事务所进行评估，一审法院判决合理正确。5、上诉人作为施工方未按图纸设计要求进行施工，而导致工程不合格应付责任。6、延期交工损失计算是从停工之日起至判决生效之日，一审法院判决非常合理合法。四、一审判决认定事实清楚。l、上诉人未按设计院设计图纸进行施工，从而导致工程不合格，若设计图纸存在问题，上诉人应在施工中提出，但上诉人未提出异议。2、上诉人的损失是自身造成的，应由上诉人自己承担。五、一审法院依据的证据真实充足。1、上诉人认为设计院出具的证明材料不实，只是上诉人主观臆想，无真凭实据。2、德州市价格事务所是依据当地的实际情况按租赁房子的价格作出的真实评估。六、一审法院程序合法。1、变更、增加诉讼请求是当事人的权力，符合法律规定。2、评估是由当事人申请，法院指定专业机构，是正当合法程序，并未违反法律规定，不经鉴定机构鉴定无法确定工程是否合格，赔偿数额也无法确定。3、审理期限过长是案件本身繁杂原因，其中鉴定两次花费时间较长，鉴定报告未作出的情况下无法进行审理，是法律允许的。4、一审法院在审理中要求上诉人提供证据，但上诉人未提交，而不是一审法院拒收。七、一审判决对诉讼费的承担比例正确。根据《诉讼费收费办法》第二十九条规定，诉讼费由败诉方承担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担诉讼费用数额。一审法院完全按照法律规定判决，并无不妥。综上所述，一审法院严格按照法律程序办事，认定事实清楚、正确，所采用证据充足、真实，维护了当事人的合法权益。请二审法院依法驳回上诉人之无理诉求，维持一审法院的公证判决。

本院查明

本院查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，民事诉讼案件以法律性质作为确定案由的标准，本案系履行建设工程施工合同而引发的工程质量纠纷，上诉人主张本案为劳务合同纠纷，没有法律依据。双方当事人对涉案工程存在质量问题均认可，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩理由，本案主要争议的焦点问题是：一、工程存在质量问题的原因；二、双方责任的划分；三、原审诉讼程序及诉讼费用的负担问题。关于焦点一，涉案工程存在质量问题的原因，作为建设工程施工中的专门性问题，根据山东国泰建筑工程司法鉴定所和青岛**程司法鉴定所就有关工程质量问题的原因作出的鉴定结论以及青岛**程司法鉴定所回复原审法院的说明，导致涉案工程质量不合格的原因，既有设计的原因，也有施工的原因，还有混凝土强度不足的因素。关于设计的问题，如鉴定结论确定的原设计框架结构体系存在设计缺陷，较多数量的重要受力构件不满足结构安全要求等，属于被上诉人发包方的原因；关于施工的问题，如鉴定部门检测报告中的施工完成的工程实体，未按图纸设计变更要求，在梁**增加一根直径为22的二级钢，存在多处与原设计或者设计变更不符处等，属于上诉人施工方的原因；造成混凝土强度不足的因素，一层柱由混凝土现场搅拌，一层和二层顶梁、板使用商品混凝土，虽然没有进行其原因的鉴定，但有可能存在被上诉人提供的水泥标号不符合质量要求或者上诉人施工过程中的搅拌、振捣和养护不符合施工要求的原因。关于焦点二，无效合同其约定的权利义务也无效，其责任应当按照发包方与施工方对涉案工程造成质量问题的过错程度予以划分。本案中，综合司法鉴定所确定的涉案工程质量问题的结论以及涉案工程存在质量原因的分析，原审认定双方责任的比例划分并无不当。涉案建设工程是否属于违章建筑需行政机关依法确认，不属于民事诉讼审理范围。关于焦点三，本案多次鉴定及质证辩论，鉴定期间不计算审限之内，法庭辩论结束前变更诉讼请求，符合法律规定，上诉人主张原审诉讼程序违法，没有法律依据。本案诉讼费的负担，以判决保护的标的额为依据，按照诉讼费交纳办法的规定来确定，原审按照3：7的比例判决由被上诉人承担3520.8元，上诉人承担8215.2元诉讼费不当，应予以纠正为被上诉人承担5411元，上诉人承担6325元，上诉人一审多负担的诉讼费在二审应承担的诉讼费中抵顶。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11736元，由上诉人王**负担9845.8元，被上诉人赵**负担1890.2元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十日