冯**与德州天**任公司、庆云华**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人德州天**任公司（以下简称“天**团”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2013）庆民初字第599号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2010年7月9日，被告庆云华泰**限公司（以下简称“华泰橡胶”）与被**集团签订建设工程施工合同，约定由天元集**胶公司厂区道路、车间及附属工程，约定工程总造价600万元。此后，天**团项目经理王**将其中的3、4、5、6、7车间的地面及滴水檐、厂区南北道路工程（清工，清工是指地基处理、灰土拌合、碾压找平、混凝土随打随磨、压光和养护）转包给原告施工，由原告负责机械和人力，天**团负责建材供应，但双方未签订书面协议。在实际施工过程中，原告实际完成铺灰土12672.8m2，铺混凝土面积12303.2m2，4、5号车间重做灰土4428m2，另使用原告的白灰240立方米。2011年11月23日，天**团驻华泰橡胶工程项目部负责人陈**为原告出具证明一份，以证明上述工程量。天**团对该证明表示认可。另查明原告施工的南北路面积为1393平方米（其中灰土30cm、混凝土15cm），车间3、4、5、6、7的地面及滴水檐面积为10910平方米（4、5、6、7车间灰土15cm、混凝土12cm，3车间灰土15cm、混凝土8cm），4、5号车间灰土重做15cm，做好灰土未打砼（混凝土）地面369.6m2（灰土15cm）。后因原告索要其余工程款无果，便在少部分混凝土未铺设的情况下，向原审法院起诉。还查明在工程施工过程中，原告支取工程款142000元（包括从天**团或华泰橡胶支款），其中从华泰橡胶支的款由天**团项目部负责人王**出具收条。现华泰橡胶南北路、3、4、5、6、7车间已使用。原告为证明以上工程量的费用，自行委托庆云天**有限公司对工程费用进行了评估，该公司在建筑工程预（结）算书上未加盖出具单位的公章，其也未提交出具单位及经办人员的资质证明，其出具的评估意见为：灰土部分，面积12672.8平方米，造价140179.20元，平米造价11.06元；砼部分，面积12303.20平方米，造价116210.47元，平米造价9.45元；车间灰土部分，面积4428平方米，造价36635.80元，平米造价8.27元；白灰240立方米，单价220元，计52800元。以上合计造价345825.47元。被**集团认为，双方已协商有工程造价，无需另行评估，故对该评估意见不予认可。华泰橡胶对评估意见亦拒绝发表质证意见。原告主张双方口头约定工程款铺30cm灰土（含混凝土）每平方米16.5元，铺15cm灰土（含混凝土）每平方米13.5元，最后通算为每平方米13.5元。被**集团主张铺30cm灰土（含混凝土）的每平方米价格是13．5元。庭审**法院组织原告、被**集团对灰土面积12672.8平方米、混凝土面积12303.2平方米、4、5号车间重做灰土面积4428平方米、白灰240立方米进行协商，双方未能达成一致意见。原告申请法院委托鉴定部门进行价格鉴定，法院予以准许。而后法院曾组织当事人协商鉴定机构，因当事人不同意协商，法院依法指定德州天和价格评估有限公司进行价格鉴定并向其递交了鉴定委托书，委托项目如下：（1）华泰**限公司南北路面积1393平方米的清工（灰土30cm、混凝土15cm），清工含人工和机械费。（2）车间3、4、5、6、7的地面及滴水檐面积10910平方米的清工（4、5、6、7车间灰土15cm、混凝土12cm，3车间灰土15cm、混凝土8cm）。（3）4、5号车间灰土重做面积4428平方米的清工（灰土15cm）。（4）369.6平方米灰土清工（灰土15cm）。（5）白灰240立方米的价格（2010年7、8、9、10月）。2013年8月13日庆**院给各方当事人下发通知书，定于2013年8月16日下午16时在被告华泰橡胶所在施工项目地点进行现场勘查，原告、被告华泰橡胶到场，被**集团派陈**到场。2013年8月27日德州天和价格评估有限公司作出德天和估字（2013）第0818号价格评估结论书，其内容为：冯*成承建的庆云华泰**限公司南北路1393平方米等4个施工项目的清工费用及为工程提供的240立方米白灰的材料价格总计人民币265614元。价格评估结果报告确定各项目造价如下：（1）厂区路面：18．46元／m2×1393m2＝25714.78元。（2）3号车间地面：10.75元／m2×2448m2u003d26316元，4、5、6、7号车间地面：15.86元／m2×8462m2u003d134207.32元。（3）4、5号车间灰土：6.54元／m2×4428m2u003d28959.12元。（4）灰土：6.54元／m2×369.6m2u003d2417．18元。（5）白灰：200元／m2×240m2u003d48000元。上述五项目的造价总计为265614元。天**团主张，原告施工的工程款为190687．9元，扣除原告应付款、打夯机费用、混凝土费用、4、5号车间未作压光和养护费用、借用防水电缆线及小闸箱费用、7号车间地面压光没压好等原告应支付德州天元4万多元。对以上主张天**团提交四份证据予以证明。l、2010年10月13日华泰橡胶出具施工说明，证明4、5、6、7车间改为15cm，按面积每平方米减10元，从工程总造价中扣除。2、2010年11月24日华泰橡胶、天**团出具施工说明，证明应扣除4、5号车间压光和养护费用每平方米2元。3、2012年11月25日华泰橡胶、天**团出具证明，证明原告打夯机坏了，华泰橡胶租打夯机费用5500元，在工程款中扣除。4、2012年11月23日华泰橡胶出具证明，证明原告应将25立方米混凝土支付给天**团。原告认为天**团主张没有事实依据，天**团应付给原告工程款。针对天**团提交的1号、2号证据，原告认为是华泰橡胶与天**团的问题，与原告无关。提交的3号证据，原告认为修路用压路机不需要打夯机，该费用应由天元支付。提交的4号证据，原告认为与其无关。被告华泰橡胶对被告德州天元结算的数额不清楚，对其提供证据无异议。被告华泰橡胶提交2010年10月13日华泰橡胶出具施工说明及2012年1月15日的验收报告。对华泰橡胶提交的证据，原告认为是华泰橡胶与天**团的问题，与原告无关。被告德州天**团对被告华泰橡胶提供证据无异议。天**团在施工过程中，施工项目有增有减，合同标的亦有小幅变化。天**团施工的总工程量大约500多万元，现华泰橡胶已支付工程款405万元，2013年春节华泰橡胶又支付天元8万元，现天**团仍有少量工程没有完工，天**团与华泰橡胶工程款尚未结算完毕。

一审法院认为

原审判决认为，发包人被告华泰橡胶与承包人被告天**团签订了建设工程施工合同，而后天**团又将部分建设项目转包给原告，原告依约施工，对工程量双方无争议。现原告施工的工程大部分已完工并已投入使用，虽少部分工程未完工，是因为天**团未按约定付款造成的，因此原告要求被告天**团支付工程款应予支持。依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因被告天**团施工的总工程量大约500多万元，现华泰橡胶己支付工程款413万元，虽工程部分项目有所增减，且工程并未完全完工，但华泰橡胶欠付天**团的工程款是事实，故华泰橡胶应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。原告要求二被告承担连带付款责任没有法律依据，原审法院不予支持。原告针对其主张提供建筑工程预（结）算书，因决算书未加盖出具单位的公章，其也未提交出具单位及经办人员的资质证明，二被告又不予认可，据此其提交建筑工程预（结）算书原审法院不予采纳。对德**和价格评估有限公司作出价格评估报告原告、被告华泰橡胶均无异议，而被告天**团在收到评估报告之日起十日内未提书面异议，庭审拒不到庭，视为其对权利放弃，因此对德**和价格评估有限公司作出价格评估报告原审法院予以采纳。根据该评估报告原告施工的工程总价款为265614元。因原告承包清工包含压光和养护，据此被告德**元提交2010年11月24日华泰橡胶、天**团出具施工说明与本案有关联，符合真实性、合法性，该证据确认为有效证据。因4、5号车间没有进行压光和养护，其费用应从总工程款中扣除。4、5号车间面积4428平方米，每平方米按2元计算，计8856元。被告天**团已支付给原告142000元。被告天**团应支付给原告工程款是265614元-142000元-8856元u003d114758元。被告天**团提交其他证据、被告华泰橡胶提交的证据，因上述证据没有原告签字，原告又不予认可，不能确认为有效证据。综上，被告天**团应支付原告工程款114758元。被告华泰橡胶应在欠付工程价款范围内对原告承担直接支付欠付工程价款的责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原审法院作出判决：一、被告德****团有限责任公司向原告冯**支付工程款114758元。二、被告庆云华泰**限公司应在欠付工程价款范围内对原告冯**承担直接支付欠付工程价款的责任。三、上述二项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4357元、保全费1770元、鉴定费5000元由原告冯**承担43%，被告德**元承担57%。

上诉人诉称

上诉人德州天**任公司上诉称，一审法院认定事实错误，在工程尚没有完成施工，工程未经竣工验收，工程量未经预算核算情况下，被上诉人向上诉人及一审被告华**司主张工程款，没有事实依据。l、上诉人将华**司橡胶车间3、4、5、6、7车间地面及滴水檐、厂区南北道路工程承包给被上诉人，双方没有签订书面合同。华**司证明，施工过程中工程量减少，部分施工机械是由华**司租赁，被上诉人施工存在质量问题，另外被上诉人使用了上诉人的混凝土60立方米，以上都应从工程款中扣除。最主要的是，上诉人已经支付了被上诉人大部分工程款，在剩余工程未完成施工，被上诉人施工的工程没有经过竣工验收，工程量及工程款没有预算核算的情况下，被上诉人就擅自停止施工，违约在先。被上诉人无权要求支付工程款。2、德州天和价格评估有限公司做出的德天和估字（2013）第0818号价格评估结论书，没有经过上诉人质证，且认定工程造价过高。在（2012）庆民初字第77号原审中，被上诉人认可的道路施工为每平方米14元，而鉴定结论书却以每平方米18.46元计算，违反双方约定的价格。该鉴定结论不应作为法院定案的依据。综上所述，请求二审法院撤销庆云县人民法院（2013）庆民初字第599号民事判决，依法改判，被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人冯**答辩称，要求尽快支付工程款，维持原判。

原审被告庆云华泰**限公司答辩称，德州天**任公司与冯**之间的纠纷与我公司无关，我公司不承担责任。

本院查明

二审查明事实与一审判决认定事实一致。

本院认为

本院认为，本案当事人争议的焦点问题有三个：一、上诉人在上诉状中提到的应当扣减的项目是否应当扣除；二、被上诉人是否擅自停工，是否违约；三、原审判决依据《价格评估报告》计算工程价款是否正确。

关于上诉人在上诉状中提到的应当扣减的项目是否应当扣除的问题，本院认为，2012年11月24日华泰橡胶、天**团出具的《施工说明》中记载了4号、5号车间施工项目的变动情况，并写明“扣除压光养护费用每平米贰元整”，原审判决根据该说明并结合其他证据，已经扣除了这两个车间4428平米合计8856元的施工费用。对于其他的工程量减少的情况，原审法院已经根据实际完成的工程量、工程单价确认了工程费用，并不存在其他需要扣除的工程款，上诉人主张扣除“其余部分”，没有事实与法律依据，本院不予支持。对于上诉人主张的租赁费、混凝土购买款等费用，上诉人在一审提交的证据是上诉人、原审被告单方出具的证明，被上诉人冯**并不认可，上诉人也没有其他证据证明自己的主张，因此，对上诉人的该项主张本院不予支持。

关于被上诉人是否擅自停工，是否违约的问题，本院认为，被上诉人停工时，已经完成了整个工程的80%以上，而上诉人仅通过各种途径支付工程款14.2万元。本案认定的工程款总额为265614元，上诉人支付的工程款占工程总价款的比例为53.46%。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。被上诉人在上诉人没有及时支付工程款的情况下，有权依据该条之规定，拒绝继续施工、履行自己的义务。

关于原审判决依据《价格评估报告》计算工程价款是否正确的问题，本院认为，一审在对《价格评估报告》进行质证时，上诉人经合法传唤未到庭参加诉讼，放弃了自己的权利。虽然上诉人主张双方曾经约定道路施工工程单价为14元／m2，应当按照这一标准计算工程款，但在工程实际施工过程中，对具体的施工项目进行了变更，上诉人不能提交证据证明双方对变更后的工程单价进行协商并达成一致，原审法院根据《价格评估报告》认定工程单价并计算工程总价款并无不当。

综上所述，上诉人在上诉状中提到的应当扣减的项目，原审判决已经扣除或重新计算，被上诉人不存在擅自停工的情况，原审判决依据鉴定计算工程价款并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4357元，由上诉人**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月三日