孔**与平原**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人孔**因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2011）武*初字第532号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2009年4月20日原、被告双方签订武城**宅小区建筑施工合同书一份，由原告承包被告的4－4号商品楼的土建施工，承包方式为包清工，承包价款按建筑面积190元／平方米计算。该工程已经完工。本案争执焦点有三个，一是原告施工工程量具体是多少，二是被告具体已付款金额是多，尚欠工程款是多少、三是原告的诉讼请求是否有事实和法律依据。按照谁主张谁举证的原则，为证实自己的主张，原、被告分别提交了相应证据并对证据相互进行了质证。关于工程量部分，原告提交了如下证据：证一、原、被告签订东方花园建筑工程施工合同一份，证三、德大正鉴字（2012）02号关于孔**申请武城东方花园4－4商品楼建筑面积及变更增加工程量鉴定报告一份，证五、山**设厅鲁*标字（2008）第10号文件一份，证明原告为被告施工，实际施工面积为6723.13平方米，根据鉴定报告增加的综合工日为483.739个，增加的工程量金额为35018.52元。根据证五建设厅文件工日应为44元，在证三增加工程价款中少计算了l0642元。对此，被告的质证意见是对证一有异议，因为原告提交合同上的盖章是最后一页，合同内容与被告所提交的有区别。对证三有异议，所鉴定的变更增加工程量部分无事实依据，计算结果错误。对建筑面积所出具的鉴定意见是让法官选择，也不具有确定性，根据鉴定结论，被告主张建筑面积为6586.78平方米，对于该鉴定报告，被告申请要求重新鉴定。在工程量部分中，被告提交的证据是证一、建筑工程合同书一份，证二、2011年11月5日的德州德信有限责任会计师事务所吴**出具的安装工程计算表一份，这份证据是针对原告原来提交给法庭的德州德信有限责任会计师事务所出具的4－4号楼工程面积计算报告而提供的，证明原报告中面积计算有误，该计算面积为准。原告承包实施的建筑面积为6586.78平方米，而非原告所称6723.13平方米。证三为东方花园4－4号楼的施工图纸一套共计30多页，同证一、证二相互印证。原告发表质证意见如下：对证一的真实性无异议，但证一中所涉及的面积、价款等不能作为定案的依据，已被德大正鉴字（2012）02号鉴定书所代替。对证二真实性无异议，但与本案已经没有关联性，已被德大正鉴字（2012）02号鉴定书所代替。对证三无异议，与原告提交的图纸是一样的。关于给付工程款情况，原告提交的证据是证二（1）工程款报批审批表，根据2009年12月8日申请应拨款为100万元。证二（2）共三份，证明被告在实际拨款当中，被告于2009年4月9日扣了工程款6502.50元，于2009年4月17日分别扣了48000元和26900元。这三笔扣款没有原告方的任何签字，也不知道条是谁签的，不知道这些扣款项是干什么用的。原告实际得到款项为918597.50元。证五德**法院的判决书一份，证明应当比照判决利息。被告的质证意见是对于证二（1）原告提供的是复印件，需要予以核实。对证二（2）三张条均有异议，被告不予认可。2009年4月9日扣款条上的章不是被告单位的章，是德**置业的章，不能作为被告扣款的依据，这上面的钱数不是原告扣的。2009年4月17日两张条均是欠款条，这个欠款条与被告方没有任何关系，原告不能拿着与被告无关的已经作废的条子向被告主张权利。对证五有异议，无关联性，不能证明原告的主张，因为一案一样，事实不同，判决有别。关于工程款给付被告证明已给付原告工程款1134390元。提交的证据是证四、七张预付款拨款通知单，证明累积已给付原告工程款1OO万元。证五2011年1O月24日武城**出所出具的证明一份。证明原告拖欠工人工资引发事端，原告拒不出面，由被告两次替原告发放工人工资共计114390元。证六（1）原告的施工现场负责人孔**于2010年2月6日出具的原告欠工人工资表3页，证六（2）2010年2月4日孔**、孔**给孔**出具的工资表3000元。以上4页工资表合计为241038元。证七、201O年2月12日被告代原告发放工人工资表4页，付款金额为5399O元。证八、2011年1月31日被告代原告发放工人工资表3页，付款金额为5812O元。证九、201O年2月12日根据原告提供的证明付给孔**1000元，2月12日付给孔**1000元，付给孔**200元。证十2页，证明由孔**为胡**办理因病住院支款2280元。证十一（1）2012年1月21日由方**、孔**等6人出具的证明一份，证明原告所用人员找原告要工资找不到，只好找被告要工资出具的证明一份，（2）被告代原告发放工人工资表一份，付款金额20000元，以上三次共计发放领取金额为134390元。原告质证意见是对证四的七张拨款单共计100万元认可是原告方*的，但是原告实际收到的金额不是100万，原告提交的证据已经提出了主张。对证五有异议，武城**出所管的不正当。对证六-证十一均有异议，没有原告的同意及授权，没有原告的签字认可，因此被告的一切行为均与原告无关，应由被告自行解决。在庭审中被告申请证人杨**、朱**、方**、李*出庭作证，以上证人证言主要证明曾作为原告方雇佣的工人进行施工，并因原告拖欠其工资，由被告代发过工资。原告认为被告没有依法申请证人出庭，证人出庭程序不合法，不予质证。另外，在审理过程中，经原审法院多次主持调解，双方达成了一定共识，2013年春节前，双方有关人员对有关账目进行了算账，被告共计代原告所发工人人工费为132950元。

一审法院认为

原审法院认为，关于工程量计算，双方所签订的建筑施工合同书是真实有效的，双方应当依据合同书中的详细约定，以及施工图纸进行工程量计算。在双方对对方所做出的工程量结论都有异议的情况下，原审法院根据原告的申请，委托德州大**询公司对武城东方花园4－4商品楼建筑面积及变更增加工程量进行了审计鉴定，对德大正鉴字（20l2）02号鉴定书，原、被告双方虽提出了一些异议，但没有提出足以反驳的相反证据和理由，因此根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关条款，对原审法院委托作出的该鉴定结论，应予以认可。该鉴定结论中，对阳台面积的计算，提出了两种计算结果，原审法院认为东方花园建筑施工合同书4.2条款中对阳台面积的计算方法约定是明确具体的，由于原告在施工中，只完成了阳台土建部分的施工，铝合金门窗是由被告找人另行承包的，因此对阳台应按其水平投影面积的1／2计算，总施工面积应认定为6586.78平方米。对变更增加工程量，鉴定结论中认定增加综合工日为483.739个，按照合同中4.3条款约定，增加工程额为35018.52元。综上，双方总工程价款的计算应为6586.78×190元／平方米＋35018.52元＝1286506.72元。关于工程款给付问题。被告提交了7份拨款通知单，上面详细记载了施工形象进度、分别是第几次拨款、本次拨款金额、累计付款金额、对本工程质量及本次付款意见等内容以及原告本人和孔**签字。质证中原告也认可l00万的条是原告自己打的，在所有拨款通知书上体现不出原告对付款金额存有异议，应认定该7张拨款通知书是真实有效的。原告提交三张扣款和欠款证据，证明被告曾在拨款时扣除过原告81402.50元工程款，对此被告在质证中予以否认。在三张条子中没有被告方公章，没有体现这三张条子上的金额就是被告方所扣的相关证据，原告没有充分证据证明该三张欠条系被告扣款，综合分析比较原、被告双方所提交的相关给付款证据，应认定被告已付工程款100万元。原告主张被告扣款81402.50元证据不足，理由不成立，不予采信。原告如有新证据可另案处理。对被告代原告支付工人工资等款项132950元，证据充分，原审法院予以认可。综上被告总计付款金额为1132950元。关于被告所提反诉，因为涉及农民工利益等原因，根据本案实际情况，可另案审理。关于原告所诉利息计算。由于原、被告双方都没有提交有关实际交、给付时间等证据。原审法院认为可从2011年6月13日被告出具的《东方花园三期工程结算书》开始计算利息。对原、被告其他所诉均证据不足，不予认可。综上依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、最**法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：被告平原**有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告孔**工程款153556.72元，并承担利息（利率按中**银行同期同类贷款利率自2011年6月13日计算至本判决生效之日）。案件受理费7600元由原告承担4700元、被告承担2900元、鉴定费10000元由原告承担5000元，被告承担5000元。

上诉人诉称

上诉人孔**上诉称，一、一审2011年8月23号立案，上诉人收到判决书的时间是2013年10月11日下午，审理期间768天，严重违反法律规定审理期限90天，践踏农民工的劳动心血，超出了道德准限。二、一审法院认定工程量错误。1.阳台面积错误。山**设厅计算建筑面积有规定，原**院认定的阳台建筑面积应按一半算没有法律依据。上诉人承包的就是土建轻工，工程人工费190元／平方米，上诉人没承包门窗工程，土建工程和门窗工程，是有类分的，所以武**院认定错误。2.增加楼主体外综合工日为483.739个，是按一九九六年《山东省建筑工程综合定额》，每个劳动工日22元。而山**设厅于2003年文件（第三）原省建委鲁建标（1996）18号文件，发布的相关定额规定同时停止使用，鲁建标（2008）10号文件4月1日执行，每个人工日由22元提高到66元，一审法院不认定没有法律依据。一审法院中的审计报告应认定部分有效，该报告所依据的标准作废，应适用新的依据标准，另外关于鉴定费的承担，应全部由被上诉人来承担。三、原审判决漏判上诉人的工程款计8.1万元，其中一笔是被上诉人以德州**业公司的名义，走的其帐目，其还款责任应由被上诉人承担，另外两笔，是合同中被上诉人代理人潘**亲自所为，应认定为职务行为，也应由被上诉人承担。特请求二审人民法院依法改判此案，将一审诉讼费用全部判由被上诉人承担。另外，将上诉状中上诉请求第一项人工费由271507.9元变更为307152.22元。

被上诉人辩称

被上诉人平原县市**限公司答辩称，一审法院认定事实部分正确，判决结果已经照顾了上诉人。上诉人的上诉请求没有道理，不应支持。第一、在总工程款额的计算上，一审法院认定的工程款额已经多算了，照顾了上诉人，根本不是上诉人所称的271507.9元。上诉人提到的涉及总工程款额的问题，有两个方面：第一个是阳台是按一半建筑面积计算，还是按照投影面积计算。一审法院对该问题的认定是正确的，上诉人对该问题所提异议没有道理。第二个是上诉人主张的8.1万元的问题。上诉人要求的是从其办理的已收工程款的款额里再减出8.1万元，作为应付款。上诉人的这种要求也是没有道理的。一审法院对该问题的认定是正确的，第二、上诉人要求从2010年1月1日计算利息，不应支持。在合同履行上，上诉人逾期竣工，存在违约行为，为此，我方在反诉中要求上诉人给付违约金。我方在给付工程款问题上根本不存在违约。一审法院认定从2011年6月13日计算应付工程款的利息，既没有依据，也不公平，上诉人要求从2010年1月1日计算利息，就更没有道理了。第三、上诉人要求我方承担诉讼费及一切损失、要求德州正**有限公司返还鉴定费均无依据。总之，上诉人的上诉请求不应支持。请求二审法院将一审法院照顾上诉人的部分予以纠正。

本院查明

二审中，上诉人孔**向法庭提交如下证据：1.山东省建设厅鲁*标字（2003）4号文件，证明合同签订时应按2003年版《山东省建筑工程量计算规则》；2.山东省住房和城乡建设厅鲁*标字（2013）7号文件，证明综合工日应按66元／天计算。被上诉人对上述证据1、证据2经质证后认为，双方的工程是在2008年，当时合同约定的是采用1996年版《山东省建筑工程综合定额》，因此不应适用上诉人提到的两个文件。3.《施工现场质量管理检查记录》、《开工报告》、《项目管理人员名单》，证明德州**限公司扣款就是被上诉人扣款，且潘**、宋**是被上诉人的项目经理和副经理，其二人给上诉人出具的欠条就是被上诉人欠的钱，结合原审卷25页三张条，证明被上诉人还应给付上诉人81402.5元；被上诉人经质证后认为，华**公司扣的款能代表我公司的行为，该笔6502.5元是华都置业代上诉人偿还第三人的机械费，所以应当扣除。潘**、宋**是我公司的工作人员，但上诉人已经领走两张欠条所涉及款项。4.德州德信有限责任会计师事务所工程造价咨询部出具的《武**花园4-4号楼木工工程量和混凝土工程量应结工程款鉴定》及两张支付人工费单子，证明上诉人已将人工费结清；被上诉人经质证后认为，这两张单子与我公司无关，工程款鉴定是上诉人单方作出，与我公司无关。被上诉人向法庭提交如下证据：1.刘**、杜**、王**的书面证言，证明原审卷25页潘**、宋**签字的两张欠条已经给付上诉人；上诉人经质证后认为，对三份证明不认可，钱不是上诉人领的。2.证人宋**出庭作证，证明孔**提交的48000及26900两张欠条实为孔**方欠杜**和刘**的钱，潘**及宋**在欠条上签字仅起证明作用，市政公司已经将这两笔钱拨给孔**，孔**也已经支付给杜**及刘**。上诉人孔**经询问证人后认为，对宋**所说不认可，这两张条是潘**给我打的欠条。二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。

本院认为

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两个：一、原审判决对上诉人施工量的认定是否准确。二、原审判决认定被上诉人尚欠上诉人工程款153556.72元，并自2011年6月13日起计算利息至本判决生效之日有无事实及法律依据。

关于第一个焦点问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同书》第4.2条明确约定：“依据九六年版﹤山东省建筑工程综合定额﹥中的‘建筑面积计算规则’计算建筑面积，对储藏室、车库和商铺中的夹层均计算建筑面积，对阳台按其水平投影面积的1／2计算”，在该条款中双方对于建筑面积的计算标准进行了详细约定，其中对于阳台建筑面积特别约定为“水平投影面积的1／2”。德州大**有限公司作出的总工程量为6586.78㎡的鉴定意见正是对阳台按其水平投影面积的1／2计算得出的，故原审法院采用该鉴定意见正确。上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同书》第4.3条约定“对因设计变更发生的工程量增减，按九六年版《山东省建筑工程综合定额》中的人工费（22元／工日）”，此为双方关于增加工程量计算标准的约定，且孔**认可其在签订合同时并不知道有2003年标准的存在，因此德州大**询公司依据1996年版《山东省建筑工程综合定额》计算综合工日并无不当。

关于第二个焦点问题，本院结合本案事实及相关法律规定做如下分析：1.被上诉人在二审中认可华都置业扣款6502.5元即被上诉人扣款，其虽主张华都置业系代第三人扣孔**的机械款，但未提交相应证据加以佐证，因此对其主张不能支持，被上诉人应对华都置业公司扣款承担后果，将该笔6502.5元扣款支付给上诉人。2.上诉人孔**一审提交的48000元、26900元两张欠条经手人为王**，潘**、宋**作为被上诉人工作人员虽在欠条上签字，但结合被上诉人提交的刘**、杜**、王**的书面证言及宋**出庭证言，可以看出该两笔欠款实为孔**欠木工组刘**及混凝土组杜**的，潘**、宋**签名仅起证明作用，且两笔款项均已支付完毕，因此该两张欠条不能作为孔**向被上诉人主张工程款的依据，上诉人要求被上诉人支付该两笔款项于法无据。3.上诉人虽主张应自约定竣工日开始计算欠付工程款利息，但上诉人所干工程并未按期完工，因此原审法院自2011年6月13日被上诉人出具《东方花园三期工程结算书》开始计算欠付工程款利息并无不当。

综上所述，上诉人孔**关于被上诉人应支付德州**有限公司所扣6502.5元的上诉理由成立，其他上诉理由不成立。原审判决部分不当，本院予以纠正。据此，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

变更山东省武城县人民法院（2011）武*初字第532号民事判决为：平原**有限公司于本判决生效之日起三日内给付孔**工程款160059.22元，并承担利息（按中**银行同期同类贷款利率自2011年6月13日计算至本判决生效之日）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7600元、鉴定费10000元，以上共计17600元，由孔**负担9800元，平原**有限公司负担7800元。二审案件受理费7600元，由上诉人孔**负担7550元，由被上诉人平原**有限公司负担50元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十一日