鲁**与临邑**语学校建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人临邑新时代双语学校因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2013）临商初字第773号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人临邑新时代双语学校的委托代理人聂**、王**，被上诉人鲁**及其委托代理人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，原被告于2011年6月8日就被告餐厅的土建工程部分签订一份《餐厅施工承包合同》，约定工程名称为餐厅，工程地点为临邑镇政府斜对过，建筑面积720平方米，结构形式为砖混独立基础结构，承包形式为包工包料，开工日期为2011年6月8日，竣工日期为2011年7月8日。合同承包总价为82000元，且该款项不因其他因素变化而调整。甲方（临邑新时代双语学校）按工程进度付款，完成正负零以下工程并验收合格后付合同价的40％，完成整个主体付合同的20％，工程竣工并清除所有建设用具后付35％，剩余5％作为保修金（保修期为两年）。同日双方又针对餐厅的钢结构部分签订一份《餐厅施工承包合同》，约定工程名称为餐厅，工程地点为临邑镇政府斜对过，建筑面积200平方米，结构形式为砖混独立基础结构，承包形式为包工包料，开工日期为2011年6月8日，竣工日期为2011年7月8日。合同承包总价为130000元，且该款项不因其他因素变化而调整。甲方（临邑新时代双语学校）按工程进度付款，完成正负零以下工程并验收合格后付合同价的40％，完成整个主体付合同的20％，工程竣工并清除所有建设用具后付35％，剩余5％作为保修金（保修期为两年）。涉案工程于2011年7月8日完成基础工程，因被告未找到钢结构施工人员致使后续的部分工程无法及时开展，截止2011年7月22日，被告（反诉原告）共给付原告（反诉被告）工程款183145元。

一审法院认为

原审判决认为，本案焦点在于是否存在逾期竣工的事实，原审法院通过庭审调查认为，原告（反诉被告）于2011年7月8日基本完工，其未完工部分因被告（反诉原告）未做好工作安排所致，不应认定原告（反诉被告）存在逾期竣工；根据双方所签订的施工合同，被告（反诉原告）应依照合同约定支付工程款，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条之规定，原审法院作出判决：一、被告（反诉原告）临邑新时代双语学校于本判决生效后五日内支付原告（反诉被告）工程款28855元。二、驳回被告（反诉原告）的反诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费521元及诉讼保全费910元，由被告负担。

上诉人诉称

上诉人临邑新时代双语学校上诉称，被上诉人于2011年7月10日完成工程的40％，按合同上诉人支付工程款，60％的工程还没完，原审判决认定2011年7月10日完成40％工程基本完工，属认定事实错误。本合同是包工包料，但被上诉人委托他的侄子带工，自己不在工地，施工材料短缺时为了尽快完工，上诉人先垫付材料款，足以证明上诉人给被上诉人提供施工方便（有上诉人出钱买料单据证明）。被上诉人3个证人出庭只证明被上诉人欠他3人的工钱，没有证明钢结构误工。上诉人有证据证明2011年9月10日前钢结构已经完工，9月10日安门窗。原审判决认为基本完工部分因被告未做好工作安排导致，但没有提供证据证明工作未做好安排而耽误被上诉人施工。后期工程有上诉人垫付的施工材料款单据，日期足以证明被上诉人逾期竣工。被上诉人应承担合同约定延误一天扣罚1％的工程款，即：212000元×1％×80天u003d169600元。169600元-欠工程款28855元u003d140745元。反诉请求只要求被上诉人赔偿上诉人损失40000元，请求法院支持上诉人的反诉请求，依法改判，本案一审、二审一切诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人鲁**答辩称，一审判决认定事实清楚，请二审法院依法驳回上诉人的请求。本案不存在工程延期的问题。

二审中，上诉人申请证人李**、王**出庭作证。证人李**称，自己在2011年7月1日到上诉人处教书，9月1日餐厅和厨房都没有修好，墙也没有抹，地下管道和水池子都没有修好，在临时搭建的棚子里做饭，学生在教室里吃饭，这个情况持续了一个月。证人王**称，我给学校焊的下水道箅子，2011年9月13日安装完毕。对证人证言，上诉人质证称，两位证人如实反应了2011年7月8日并没有完工，在9月1日开学以后工程在建设之中，没有如期使用。被上诉人质证称，两位证人证言均没有真实性，李**是学校的职工，有利害关系，王**是与上诉人的法定代表人是邻村，根据合同均没有下水道篦子问题，另外两位证人证言不属于新证据，完全可以在一审中提出，上诉人怠于行使举证权利，对证人证言不应采信，超过了举证期间，代理人属于一般代理，不满足逾期提交新证据的条件。

本院查明

二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。

本院认为

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：被上诉人鲁**是否逾期竣工、应否承担违约责任。上诉人与被上诉人于2011年3月26日、6月8日先后签订《餐厅施工承包合同》（该合同主要约定的是餐厅土建工程）、《餐厅施工承包合同》（该合同主要约定的是餐厅厨房工程），这两份合同的标的是，完成上诉人临邑新时代双语学校的餐厅土建及厨房工程，合同性质属于建设工程施工合同。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，鲁**系涉案工程的承包人，但其并不具有独立的法人资格，更不具有建筑施工企业资质，不满足订立建设工程施工合同的主体资格，因此，其与上诉人之间订立的建设工程施工合同无效。在合同无效的情况下，上诉人要求被上诉人根据合同的约定承担违约责任，没有依据，本院不予支持。但是，由于本案诉争工程已经完工且上诉人已经实际使用了涉案工程，所以上诉人仍然应当支付工程款，原审判决上诉人支付剩余的工程款并无不当。

综上所述，上诉人与被上诉人订立的合同无效，上诉人要求被上诉人根据合同的约定支付逾期竣工的罚金没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费521元，由临邑新时代双语学校负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月八日