郑**与范**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人范**因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2013）齐焦民初字第733号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年10月22日被告范**以曹县城郊建筑安装工程的名义与济南市**服务中心签订了一份建房协议。协议签订后，被告范**委托在其工地上干活的杜**联系个施工队，于是杜**便联系了原告郑**。原告郑**便来到被告范**承包的工地干活，边干边协商价格，主体工程基本完工时，原、被告于2012年11月30日双方签订了建房协议，协议内容：第一条乙方包工包料及拆除障碍物和清理建筑垃圾，建筑面积每平方米800元计算，负责上下三道圈梁及立柱、防水、水电、门窗（塑钢）及卷帘门、屋内厕所等，依照甲方要求施工。第二条在施工中乙方必须按甲方图纸施工，如甲方改进，经甲乙双方协商及时解决。（如建设单位扣除楼板下1.02的工程款，甲方也扣除乙方的工程款，在第二次拨款中先扣减材料款15000元整，）第三条施工中甲方必须为乙方提供施工方便，保证水、电、路三通。第四条付款方式：1、完成基础土付20%，盖上楼板付60%，工程验收合格支付总款的80%，余款在一年内付95%，最后的5%的保证金在交工起1年后付清，若甲方拖欠工程款承担2%的滞纳金。第五条施工过程中，如出现工伤事故由乙方负责，甲方不承担任何责任，完工后若发现质量问题乙方应及时维修。第六条工程完工1年内出现质量问题，给甲方造成损失由乙方全部赔偿。第七条本合同一式两份，甲乙双方各一份。第八条本合同未尽事宜双方协商解决（工期十五天）。在施工过程中，原告已将平房工程的楼板上完，由于被告未按合同约定给付60%的工程款，加之天气寒冷，原告所建设的工程停工。后原告向被告催要工程款，被告未付，原告诉至本院，要求被告支付工程款66710元及利息2500元，滞纳金7000元。庭审中，原告提供的证人郑*出庭作证证实被告给原告打的电话，原、被告协商的是800元／平方米，当时说的是上完楼板给付60%工程款，并已上完楼板，同时杜**负责工程监工。原告提供的证人杜**出庭作证证实一开始其跟着被告范**在其承包的工地上干活。2012年10月25日被告范**委托其联系施工队，其联系的原告郑**，原、被告签合同时主体已经干完，平房已经封顶，但卫生间没有全部盖上楼板。根据合同约定扣上楼板拨60%工程款，但被告范**只给付了10000元，并同时证明是被告范**雇的他，管技术，管施工。工资是原、被告都给，这与证人郑*的证人证言能够相互印证，本庭予以采信。另查明，被告已给付原告工程款75340元，尚欠66710元。因被告未认可原告的施工费数额，原告于2013年6月17日向本院提出申请，要求对涉案的工程造价进行鉴定，后经原、被告双方确认的工程量。截止2012年12月10日，郑**承建的各工程项目完工程度为：西侧12间门头房主体已完成，室内地面、内外墙粉刷、门窗等后续项目未施工，室内卫生间主体己砌成但未盖楼板，女儿墙施工完成后又返工重建。经德州天和价格评估有限公司评估，原告郑**承建的济南市槐荫区老屯小区西侧商业房工程的造价为147665.9元，双方争议的项目东侧垫层造价为3700.4元，原告花费鉴定费4500元。后原告变更了诉讼请求，变更为1、被告支付工程欠款75966.3元（包括项目东侧基础垫层造价3700.4元）及利息暂计3800元；2、被告支付材料款1890元；3、被告以77856.3元为基数，自2013年2月20日起至判决生效止，每月按2%的比例支付滞纳金，暂约计12500元；4、诉讼费由被告承担。同时查明，2013年春节过后，被告范**在未告知原告郑**的情况下，又将此剩余工程转包给他人。而庭审中，被告就其答辩主张原告违约在先，虽有证据提供，但无其他相关证据与其相互印证，其主张本院不予采信。另查明，原、被告均认可建设单位减少了工程量。庭审中，原告主张的老屯小区东侧的基础垫层也是其施工的，被告不予认可，原告也无其他证据印证，其主张本院不予采信。2013年7月15日被告提出对原告未完成的部分工程量进行鉴定，但被告在规定的期限内未能提供原、被告均认可的整体工程量，鉴定条件不完备，又因原告不同意被告的鉴定请求，因此鉴定程序无法进行。庭审中，被告主张根据法律规定原告主张的工程款应按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算已完成部分工程价款，原告不予认可。又因原告不具有相应的建筑资质等相关手续，因此原告所承揽的工程不应适用建筑法的相关规定，故被告的主张，本院不予采信。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告双方口头和后来补签的建房合同，是双方真实意思的表示。协议签订后，前期双方均履行了其义务，原告按协议进行施工，被告按协议给付工程款。后因原告按合同约定主体完工，被告未按合同约定支付60%的工程款，加之后期天气原因原告停工，应认定为被告违约在先。又因2013年春节后，被告在未告知原告的情况下，又将此工程转包给他人施工，致使原、被告签订的建房合同无法履行，且工程款也未按合同约定给付原告，被告行为构成违约，严重侵犯了原告的合法权益。根据建房协议约定，被告违约在先还应承担违约责任。根据法律规定，由于被告违约，致使合同无法履行。原告的经济损失应以实际工程造价为宜，因此原告的诉讼主张，本院依法予以支持。庭审中，原告主张的老屯小区东侧的基础垫层也是其施工的，被告不予认可，原告也无其他证据印证，其主张本院不予支持。庭审中，原告主张的利息部分因合同中未约定，其利息损失应从起诉之日起按照中**银行同期同类贷款基准利率计算为宜。原告主张的材料费，未举证证实，其主张本院不予支持。而庭审中，原告主张的滞纳金因合同中约定，若甲方（被告）拖欠工程款承担2%的滞纳金，属约定不明，因此原告的此项主张，本院也不予支持。被告就其答辩主张虽有证据提供（老屯**务中心），因与其有利害关系，又无其他证据印证，因此其答辩主张，本院不予采信。2013年7月15日被告也提出对原告未完成的部分工程量进行鉴定，但被告在规定的期限内未提供原、被告均认可的整体工程量，鉴定条件不完备，加之原告不同意被告的鉴定请求，因此鉴定程序无法进行。庭审中，被告主张根据法律规定原告主张的工程款应按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算已完成部分工程价款，因原告对此不予认可，且原告不具有相应的建筑资质等相关手续，因此原告所承揽的工程不应适用建筑法的相关规定，且对整个工程的鉴定程序未能启动，故其主张本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百五十二条之规定，判决如下：1、被告范**于本判决生效后七日内一次性给付原告郑**施工费72325.9元及利息损失（自2013年4月18日起至本判决确定的给付之日止按中**银行的同期同类贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。2、驳回原告郑**的其他诉讼请求。案件受理费2160元，由被告范**承担1610元，原告郑**承担550元。

上诉人诉称

上诉人范**不服一审判决上诉称，一、一审法院认定事实错误。l、我方不存在违约行为。通过相关证据看，是被上诉人擅自停工，我方只好另找其他队伍施工才完成的整个工程。2、被上诉人提供的价格评估报告为无效证据。一方面该报告违背了双方的《建房协议》中约定的固定价格，另一方面违背了《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的规定和《山东**民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第三条第（三）项的规定，应对被上诉人的已完工程占全部工程量的比例进行鉴定，被上诉人未完成这一举证责任。因此，被上诉人提供的按定额取费得出的工程造价报告属于无效证据。二、一审法院适用法律错误。一审法院将案件定性为建设工程施工合同，就应适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定及《山东**民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第三条关于建设工程施工合同纠纷案件的相关规定。与是否适用建筑法无关。三、一审程序违法。1、在一审中我方提供了在被上诉人停工后，我方又找其他队伍所签合同的情况，在一审判决书中只字未提。2、若按后签合同的工程造价（400元／平方米）加被上诉人提供的定额造价（590.66元／平方米）为990.66元／平方米。多出合同约定价格达290.66元／平方米，即违背合同约定，对上诉人不公平。为查清案件事实，我要求对后期工程量进行鉴定或对已完工程比例进行鉴定，遭到无理拒绝。综上，应撤销一审判决，发还重审或依法改判。一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人郑**答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，也不存在程序违法，因此请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

本院审理查明，涉案平房系济南市**服务中心投资兴建。其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，涉案平房系济南市**服务中心投资兴建，按照山东省建设厅《关于贯彻**设部加强村镇建设工程质量安全管理工作若干意见的实施意见》规定，对于集镇、建制镇规划区内限额以上的村镇建设工程，即投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的项目，要严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。涉案平房明显超过投资额30万元，应当由具备建筑资质的施工队施工，而不具有建筑资质的范**承包后，又转包给不具有建筑施工资质的实际施工人郑**施工，违反了《建筑法》明确规定禁止承包人非法转包、违法分包建设的强制性规定，双方当事人于2012年11月30日双方签订了建房协议，属于无效协议。由于上诉人在被上诉人没有施工完毕的情况下，另行将工程交由他人施工，双方无法就被上诉人完成部分的工程造价达成一致意见，原审判决以实际施工人实际完成的工程量，按评估机构评估的工程价款作为应付工程款并无不当。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，不予支持，原审判决正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2160元，由上诉人范**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月二十八日