范**与山东联**责任公司、德州煜**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告范**与被告山东**责任公司（以下简称联兴建设集团）、德州煜**有限公司（以下简称煜**产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告范**及其委托代理人孙建设、被告联兴建设集团的委托代理人陈**、杜**、被告**开发公司的委托代理人孟**、吴**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告范**诉称：2007年1月23日，原告与被告联兴建设集团签订了《经济承包协议书》，将“齐鑫大厦”工程项目承包给原告施工。同日，被告联**团又以被告**产公司的名义与原告签订了补充协议书，进一步约定了结算的依据与方式等条款。以上协议签订后，原告进行了施工，并于2009年4月22日竣工验收合格，但二被告未足额支付工程款，特诉至法院，请求：1、依法判令两被告向原告支付工程款4355448.26元及利息；2、两被告承担连带责任；3、诉讼费由两被告承担。

被告辩称

被告联**集团答辩称：联**集团与范**是内部承包关系，须由煜**产公司向联**集团支付工程款后，再向范**支付。

被告**产公司答辩称：1、煜**产公司与范士河不存在合同关系，不存在支付工程款的义务；2、涉案工程未进行结算，煜**司不支付工程款不违反合同约定及法律规定，更不应当承担工程竣工后至今的银行同期贷款利息；3、施工方拖延工期，应当承担违约金和赔偿损失的责任，可在工程款中抵消。

反诉原告联兴建设集团反诉称：涉案工程决算额为11226975.49元，范**应当向联兴建设集团交纳管理费（含税金）1122697.5元，已交纳70万元，尚欠422697.5元，范**拖欠的管理费（含税金）应当交纳。工程施工期间，反诉原告为范**提供临时办公用房7间，自2007年4月至2010年10月共计使用42个月，范**应支付使用费。范**在施工期间使用反诉原告的78项工具设备应予返还。特诉至法院，请求1、判令反诉被告范**缴纳拖欠的管理费422697.5元；2、判令反诉被告范**支付反诉原告为其提供的临时办公用房的使用费29400元；3、判令反诉被告范**返还反诉原告的78项工具；4、判令反诉被告德州煜**有限公司向反诉原告提供供材发票。

反诉被告范**答辩称：反诉不成立，应予驳回。1、反诉原告联**团所诉管理费于法无据，不应当支持；2、反诉原告要求的29400元临时办公用房使用费及返还设备的反诉请求无事实及法律依据。

反诉被告**产公司答辩称：关于甲方供材款的税务发票，煜**产公司已向税务部门报送账目资料，其余反诉请求与煜**产公司无关。

反诉原告**产公司反诉称：2007年1月10日，反诉原告将涉案工程发包给联兴建设集团，联兴建设集团又将该工程转包给范士河。工程约定竣工日期为2008年5月1日，实际竣工日期为2009年4月22日，拖延工期357天，为此反诉原告不能按期向购房户交付房屋，已支付延期交房违约金324520.53元，且按照《建设工程施工合同》的约定，承包方每拖延工期一天，需要承担违约金1000元，据此反诉被告共同应当向反诉原告支付违约金357000元和延期竣工经济损失313728.82元，特诉至法院，请求：依法判令两反诉被告共同赔偿反诉原告违约金357000元和延期竣工交房损失324520.53元并承担反诉费用。

反诉被告范**答辩称：范**是实际施工人，与反诉原告煜泽房地产公司之间没有合同，且至2008年11月14日仍进行工程变更，反诉被告范**不应承担延期交工的违约责任。

反诉被告联**集团答辩称：该反诉与联**集团无关，联**集团亦不应承担责任。

本院查明

经审理查明：2007年1月7日，被告**产公司作为发包方与被告联**集团签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定由联**集团承建齐*商住楼，工期自2007年3月7日至2008年5月1日，承包人除不可抗力和其他原因无故拖延工期，每拖延一天承担1000元违约金。原告范**非联**集团的职工，属挂靠在联**集团名下，2007年1月23日，被告联**集团与范**签订《经济承包协议书》及《补充协议》，约定：联**集团将其承建的齐*商住楼工程承包给范**施工，工程竣工验收完成后三个月内完成决算审计，五个月内按审计总造价拨付至95%，保修期满两个月内付清5%保修金；范**按照结算总造价的10%向联**集团缴纳管理费（含税金），管理费随工程款扣除。2007年2月3日，原告范**与案外人郑*签订《经济承包协议书》，协议约定将涉案工程安装部分承包给郑*施工。以上合同签订后原告开始施工，至2009年3月6日，建设单位煜**产公司代表李**与监理单位、施工单位联**集团代表赵**及范**、郑*签订一份《齐*商住楼A区工程竣工验收前对达不到验收合格部位进行整修完成约定时间及违约处罚决定》（以下简称《违约处罚决定》），约定：一、2009年3月8日至3月18日整修完成，并达到验收合格标准。二、施工方如到期不完成者每超期一天罚款1000元。三、如到期完成，经验收不合格者罚款10000元，并整修每拖延一天罚款3000元。四、此款由建设单位在拨付工程款中扣留。后，涉案工程于2009年4月22日竣工验收合格。

关于涉案工程总造价，因双方当事人对涉案工程总造价产生分歧，经本院委托，德州中**有限公司对涉案工程价款进行造价鉴证，鉴证工程造价为11227975.49元（含甲方供材），其中土建工程造价9878447.52元（联**司赵**施工部分12345.21元）；安装工程（郑*施工）造价为1349527.97元。关于甲方供材款，被告**产公司提供证据证明涉案工程甲方供材款为1531736.76元，原告范**认为其中“李**供板砖2200块”不是本案甲方供材，但未提供证据，对其他甲方供材款均予认可。关于质量保证金，根据原告范**与联**集团签订的《补充协议》之约定，“工程竣工验收完成后三个月内完成决算审计，五个月内按审计总造价拨付至95%，保修期满两个月内付清5%质保金”。因此涉案工程的质保金应为工程审计总造价×5%u003d11227975.49×5%u003d561399元。

另查明，被告**产公司提供证据主张，已支付给联**集团工程款8790968.02元，直接支付给原告范**工程款6万元，替原告范**支付给案外人于**防水安装工程款165808元，替原告范**支付案外人郑*安装工程款10.5万元。另，被告联**集团提供证据主张，从被告**产公司收到8790968.02元工程款后，已向范**支付8303858元，替范**向案外人郑*支付安装工程款及人工费331100元，向施工人员于**支付防水材料款5000元，向施工人员陈**支付人工费1.3万元，向施工人员梁**支付人工费6000元，支付工地电费10441.14元，支付涉案工程检测费1.2万元，向税务机关支付相应税款共计458930元。

原告范**对被告**产公司支付的6万元工程款、代为向于海*支付的165808元防水安装工程款以及被告联兴建设集团支付的8303858元工程款予以认可。另，原告范**已向联兴建设集团交付管理费70万元。

证人郑*出庭作证证实，涉案工程安装工程部分由其施工，其与原告范**是内部承包关系，同意原告范**代为其主张在本案中的权利，并认可已收到煜**产公司支付的9万元工程款，以及联**集团支付的331100元工程款及人工费。

以上事实，有原告范**提供的2007年1月23日《经济承包协议书》及《补充协议》、2007年2月3日《经济承包协议书》、70万元管理费收到条、证人郑*的证人证言，被告联兴建设集团提供的范**支款明细、向郑*付款收款条、于**签字的收款条、陈**签字的收款条、梁**签字的收款条、德**公司供电专用发票、德州市建设工程质量监督站收款收据、联兴建设集团完税凭证，被告**产公司提供的2007年1月23日《建设工程施工合同》及《补充协议》、已付工程款清单、甲方供材清单及庭审笔录在卷佐证。

本院认为

本院认为：我国法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同属无效合同。本案中，被告**产公司将工程发包给被告联**集团，被告联**集团又将工程承包给原告范**施工，虽然后两者签订的是《经济承包协议书》，但根据本院查明的事实，原告范**并非被告联**集团的职工，其与联**集团不是内部承包关系，而是挂靠关系，故原告范**与被告联**集团签订的《经济承包协议书》及《补充协议》属无效合同。

根据原告的起诉与被告的答辩，本案的焦点为：一、原告范**是否具有诉讼主体资格；二、被告应给付的工程款数额及利息为多少；三、反诉原告煜泽房地产的反诉是否具有事实及法律依据；四、反诉原告联兴建设集团的反诉是否有事实及法律依据。

关于焦**，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二十六条之规定，实际施工人可以以发包人、转包人、违法分包人作为被告提起诉讼。该条规定突破了合同相对性原则，明确规定了实际施工人可以突破合同相对性，作为原告向发包人、转包人、违法分包人提起诉讼。原告范**是涉案工程的实际施工人，故原告范**具有诉讼主体资格。

关于焦**，关于被告煜*房地产应付工程款，根据工程审价报告，涉案工程造价为11227975.49元，被告煜*房地产公司提供证据证明甲方供材款为1531736.76元，虽然原告范**对“李**提供地板砖2210块”不予认可，但未提供证据证明，故认可涉案工程甲方供材款为1531736.76元。扣除甲方供材款后，被告煜*房地产公司（发包方）应支付的工程款为9696238.73元（工程总造价11227975.49元-甲方供材1531736.76元）。经庭审确认，被告煜*房地产公司已支付给联**集团工程款8790968.02元，直接支付给原告范**工程款6万元，替原告范**支付给案外人于**防水安装工程款165808元，替原告范**支付案外人郑*安装工程款9万元，总计支付工程款9106776.02元（8790968.02元＋60000元＋165808元＋90000元），尚欠原告范**工程款589462.71元（应付9696238.73元-已付9106776.02元）。扣除质保金561399元后，被告煜*房地产公司应支付原告范**的工程款为28063.71元。

关于被告联兴建设集团应付工程款，被告联兴建设集团收到被告**产公司支付的工程款8790968.02元，已向原告范**支付8303858元，替范**向案外人郑*支付安装工程款331100元，扣除本公司赵**施工部分12345.21元后，尚欠原告范**143664.81元工程款。关于被告联兴建设集团要求将10441.14元电费及1.2万元检测费扣除的请求，因联兴建设集团已经收取70万元管理费（含税），联兴建设集团缴纳电费及检测费的行为可视为对工程进行管理，该费用可在管理费中扣除，不应再从工程款中扣除。另，关于被告联兴建设集团要求将2009年1月垫付的陈**的人工费1万元、2009年10月垫付的梁**人工费6000元、2008年5月垫付的刘**人工费840元以及2008年10月垫付的于**5000元材料款从工程款中扣除的主张。原告范**认可梁**、陈**是其施工人员，刘**不是其施工人员，并提供两张收条，证明2010年1月19日已全部结清梁**人工费，2011年1月10日已全部结清陈**人工费，但被告联兴建设集团垫付款项在前，原告范**不能以“已结清梁**、陈**的人工费”为由对抗被告联兴建设集团的垫付行为，故该人工费应从范**工程款中扣除。原告范**主张，被告**产公司已全部结清于**防水工程款165808元，包含于**全部工程款，无需再扣除。被告**产公司主张，虽然其已结清于**全部工程款，但其结清的部分中不包含联兴建设集团支付给于**的5000元防水工程款，该款为联兴建设集团垫付。本院认为，根据被告**产公司提供的证据六-3“开发区美林美郡防水工程总造价表”，其于2008年11月16日对于**施工的全部工程造价进行结算并支付，但被告**产公司明确表示该款不包含联兴建设集团垫付的5000元材料款，故该款应从范**工程款中扣除。综上，联兴建设集团应支付范**工程款为122669.81元（143669.81元-10000元-6000元-5000元）。

关于工程款利息，涉案工程已于2009年4月22日竣工验收合格，且已实际交付，该竣工验收日期可视为实际交付之日，故欠付工程款利息应从2009年4月22日起按照中**银行同期同类贷款利率计算。

关于质量保证金，根据原告范**与联**集团签订的《补充协议》，工程质保金应为工程审计总造价×5%u003d11227975.49×5%u003d561399元。该质保金应于保修期满两个月内付清。虽然本案合同属无效合同，但该质保金条款属于工程款给付条款的组成部分，故应按照合同约定的内容确定质保金的数额及返还的期限。关于质保金的返还期限，《建设工程质量管理条例》第40条规定，“地基基础工程和主体结构工程最低保修期限为合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年”。以上是法律规定的最低质量保修期限。本案仅约定“保修期满两个月内付清5%质保金”，但未约定明确的保修期限。庭审中，被告**产公司主张质保金的80%适用两年保修期限，防水工程部分占20%，适用五年保修期限。该主张不违反法律规定的最低保修期限，本院予以采纳。现保修期均已届满，质保金应予返还。故被告**产公司应返还原告范**561399元质保金，其中449119.2元应于2011年6月22日返还，因被告**产公司未返还，应承担自2011年6月23日起按照中**银行同期贷款利率计算的利息；其中112279.8元应于2014年6月22日返还，因被告**产公司未返还，应承担自2014年6月23日起按照中**银行同期贷款同类利率计算的利息。

关于焦**，关于反诉原告煜**产公司要求联**集团与范**共同赔偿延期交工违约金357000元及延期交房损失313728.82元。反诉原告煜**产公司认为，2007年1月7日煜**产公司与联**集团签订的《建设工程施工合同》中约定，竣工日期为2008年5月1日，承包人除不可抗力和其他原因外无故拖延工期，每拖延一天，承担1000元／天的违约金。《竣工验收报告》证明，实际竣工日期为2009年4月22日。拖延357天，应支付违约金357000元。另有反诉原告煜**产公司提交《齐*商住楼A区支付违约金明细》、王**等12名购房人违约金收到条、王**、赵**22人购房合同、德仲调字（2011）第07号调解书、徐**退房款收到条等证据，证明因实际施工人范**延期交工导致延期交房，向购房户支付违约金313728.82元。故，反诉原告煜**产公司要求联**集团按照双方签订的合同承担违约责任及损害赔偿责任，因范**是实际施工人，且已支取大部分工程款，范**应与联**集团承担连带责任。反诉被告范**主张，延期交工是由于工程量的增加及设计变更，并提交了煜**产公司2008年4月设计变更通知、煜**产公司2008年4月25日变更通知书、2008年6月20日齐*商住楼A区北坡道变更通知书、德州市**计研究院2008年8月15日、8月22日齐*商住楼设计变更通知单设计变更单、煜**产公司2008年8月25日齐*商住楼楼梯变更通知、煜**产公司2008年11月14日齐*商住楼A区变更通知。本院认为，虽然煜**产公司与联**公司《建设工程施工合同》约定交工日期为2008年5月1日，且约定逾期交工违约金为1000／日。但涉案工程从2008年4月至2008年11月存在工程量及设计变更，因此，该段时间内的延期交工违约金及损失赔偿不应由反诉被告承担责任，且在反诉原告煜**产公司提交的向购房户支付违约金313728.82元的证据，不能证明与本案有关，亦不能证明系因延期施工产生。故，反诉原告煜**产公司关于357000元的违约金及延期交房损失313728.82元的反诉请求，本院不予支持。庭审中，反诉原告煜泽房地产提供《齐*商住楼A区工程竣工验收前对达不到验收合格部位进行整修完成约定时间及违约处罚决定》（以下简称《违约处罚决定》），证明发包方（煜**产公司）、监理单位与施工方（联**集团、范**、郑*）三方于2009年3月6日签订处罚决定书，要求根据该决定扣除工程款105000元。根据法庭查明的事实，《违约处罚决定》约定：“施工方如到期完不成者每超一天罚款1000元”，“如到期完成，经验收不合格者罚款10000元，并整修，每拖延一天的罚款3000元”，联**公司代表人赵**及实际施工人范**、郑*在该决定上签字。反诉被告联**集团对该《违约处罚决定》的真实性及证明内容均予以认可，反诉被告范**认可《违约处罚决定》的真实性，但认为煜**产公司与其是平等民事主体，无权对其进行处罚。本院认为，该《违约处罚决定》可以认为是发包方、承包方与实际施工人三方对涉案工程达成的新的协议，《违法处罚决定》中约定了若超期完工罚款为1000元／天，探究当事人本意，该罚款的性质应当理解为违约金，《违法处罚决定》的签订方应当遵守协议约定，受协议约束。本案中，《违法处罚决定》约定涉案工程应在2009年3月18日之前竣工验收合格，但实际竣工验收日期为2009年4月22日，共拖延35天，按照每拖延一天1000元违约金计算，反诉被告联**集团与范**应承担的延期交工违约金为1000元／天×35天u003d35000元。反诉原告煜**产公司主张，应按照《违法处罚决定》约定的3000元／天×35天u003d105000元要求反诉被告承担整修工程违约金，但其未提供关于整修工程的证据，故对于反诉原告该项诉讼请求，不予支持。

关于焦点四，关于要求反诉原告范**交纳拖欠的422697.5元管理费的反诉请求一。反诉原告联**集团为证明该项主张提供了2007年1月23日联**集团与范**签订的《经济承包协议书》，其中“二、工程目标：4、经济指标：乙方（范**）按照结算总造价的10%向甲方（联**集团）缴纳管理费（含税金）”。根据法院查明的事实，双方签订的《经济承包协议书》为无效合同，虽然该合同无效，但涉案工程已竣工验收合格，其工程款付款结算应按实际施工造价进行，双方不得违反民事行为而牟取利益，故对于反诉原告联**集团要求范**支付管理费的诉讼请求，本院不予支持。

关于反诉请求二，要求范士河支付临时办公用房使用费。联兴建设集团为证明其主张，提出《齐*商住楼A区土建、安装工程造价鉴证报告》中“齐*商住楼”部分“临时设施费”15852.41元（3181.34元＋12654.98元＋16.09元），“齐*商住楼赵**施工项目”部分，“临时设施费”207.91元，“齐*商住楼给排水安装工程”部分，临时设施费1673.85元，“齐*商住楼电安工程”临时设施费2906.03元，以上临时设施费用共计20640.2元，范士河应当返还给联兴建设集团。因《齐*商住楼A区土建、安装工程造价鉴证报告》未表明、反诉原告联兴建设集团也未提供证据证明该部分由其施工，故对于该部分诉讼请求，反诉原告联兴建设集团证据不足，本院不予支持。

关于反诉请求三，要求范**返还租用的78项设备、工具，反诉原告联兴建设集团为证明其主张，向法庭提交了《赵**转齐鑫工地工具清单》，证明范**未返还该清单列明的78项设备工具，但反诉被告范**向法庭提交另一份《赵**转齐鑫工地工具清单》原件，该原件中注明以上设备、工具款项“已付”，因原件的证明力大，故可以认定反诉被告范**已支付该78项设备、工具费用，对于该项反诉请求，本院不予支持。

关于反诉请求四，要求煜**产公司开具供材的发票的诉讼请求。根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》的规定，税务机关负责发票管理工作。因此，发票及税收管理是相关行政机关的行政权范畴，不属于法院职权调整范围。因此，反诉原告联兴建设集团的该项诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。

另，原告范**在庭审中提供一份证明，证明原告于2007年9月中秋节费用支出3.5万元给甲方，2万元给监理、监督、测试站，该证明上有被告联兴建设集团代表赵**的签字。原告主张该5.5万元费用属垫付款，被告联兴建设集团应予返还。因原告范**未证明该款项是工程款的组成部分，若原告范**主张返还，需提供存在借贷关系、垫付关系的证据，因原告未提供证据，故对原告该项主张不予支持。关于原告要求被告返还108331.29元电费的诉讼请求，因原告已在第二次开庭时放弃该诉讼请求，故本院不再审理该诉讼请求。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

被告德州煜**有限公司于本判决生效之日起十日内向原告范**支付工程款28063.71元及利息（利息自2009年4月22日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至付清之日）；

二、被告山东**责任公司于本判决生效之日起十日内向原告范**支付工程款122664.81元及利息（利息自2009年4月22日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至付清之日）；

三、被告德州煜**有限公司于本判决生效之日起十日内向原告范**返还质保金561399元及利息（其中449119.2元自2011年6月23日起按照中**银行同期贷款利率计算利息至该款项付清之日，112279.8元自2014年6月23日起按照中**银行同期贷款利率计算利息至该款项付清之日）；

反诉被告山东联**责任公司与反诉被告范**于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告德州煜**有限公司延期交工违约金3.5万元；

驳回原告范**的其他诉讼请求；

驳回反诉原告德州煜**有限公司的其他反诉请求；

驳回反诉原告山东联**责任公司的反诉诉讼请求。

被告如未按期支付上述款项，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本诉案件受理费41644元，由原告范**负担34772.74元，被告山东**集团负担2000元，被告德州煜**有限公司负担4841.26元。鉴定费7万元，由原告范**负担14560元，被告山东**集团负担27720元，被告德州煜**有限公司负担27720元。反诉原告山东**集团有限责任公司的反诉费4040元，由反诉原告山东**集团有限责任公司负担。反诉原告德州煜**有限公司的反诉费5308元，由反诉原告德州煜**有限公司负担4777.2元，反诉被告山东**集团有限责任公司与反诉被告范**负担530.8元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年七月二日