赵*与北京瑞**有限公司、郭**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北京瑞**有限公司（以下简称北京**公司）、郭**因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2014）临民一初字第401号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人北京**公司的法定代表人郭**、委托代理人张**，上诉人郭**，被上诉人赵*的委托代理人屈*、史**到庭参加诉讼。被上诉人山东省**有限公司临清分公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2O11年6月9日，被告山东省**有限公司临清分公司（甲方）与被告**饰公司（乙方）签订《建设工程分项施工承包合同》，约定由乙方承包桑树园社区F区1#、2#、8#、9#楼（约44350.46平方米）水电安装工程，乙方以包工包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工和包竣工验收的方式进行承包，合同工期自2O10年10月20日至2O12年5月1日。2011年4月29日，被告**饰公司（甲方）与原告赵*（乙方）签订《建设工程分项施工承包合同》，约定由乙方承包桑树园社区F区8#、9#楼水电安装工程，乙方以包工、包质量、包技术、包工期、包安全生产、包文明施工和包竣工验收的方式进行承包，工程造价按图纸标示建筑面积（F8#9173.43平方米、F9#10233.67平方米），合同工期自2O10年1O月1日至2012年2月15日，工期462天。其中合同第二项“甲乙双方的责任”第2项约定“甲方提供乙方施工范围内的施工图纸、洽商及口头技术交底；乙方在施工工程中必须服从甲方统一管理”；第三项“劳务费用的协议”第1项约定“甲方按图纸标注的建筑面积41元／平方米的价格分包给乙方”，第2项约定“乙方严格按照图纸内容进行施工”。2014年1月8日，经原告方与被告郭**对账，原告方人工费合计795691.1元，被告**饰公司已付人工费492000元，原告方同意扣除的款项总计32850元，因此被告**饰公司尚欠原告人工费270841.1元（795691.1元－4920OO元－32850元）。双方对账后在《人工费结算明细单》上签字，该结算单下方并注有“山**建临清分公司”名称，其上加盖了山东省**有限公司临清分公司的公章。另查明，根据该工程发包方淄博市**有限公司临清分公司提供的施工图纸显示，F区住宅楼的洁具统一由住户自行安装，但在施工过程中，发包方又另行通知变更为由施工单位进行安装。本案中涉及的桑树园社区F区8#、9#楼洁具安装工程系原告实际施工。2013年5月份，桑树园社区F区8#楼、9#楼工程竣工，6、7月份部分住户已经入住。2014年年初，该工程经验收为合格。山东**分公司尚欠北京**公司工程款没有结清。原告组织的建筑队是临时性组织，没有相应资质。

庭审中，原、被告双方对以下两个问题存在争议：（一）原告要求被告给付附加工程所花人工费计款10185O元有无事实根据和法律依据。原告称，附加工程包括安装洁具及其他零散工程，总计101850元，计算依据：1、160户洁具的更换，一户用工3个工，共480个人工，每个人工按15O元，共72000元人工费；2、洁具以外的附加工程量零工共199个工，按每个工150元，共29850元人工费。为了证明其主张，原告提交以下证据：1、原告方书写的“附加工程说明”一份；2、被告二项目部经理孙**、苑*的证明一份；3、原告施工时的委托人史**的证明一份；4、为工人垫付的工资表一份；5、工程变更通知一宗。被告**饰公司、郭**辩称，原、被告已经于2014年1月8日对账，对于原告所述因附加工程量要求增加人工费的请求不予认可。原告提交的“附加工程说明”、工资表等均没有被告**饰公司郭**的签字，被告方不予认可。被告认为《人工费结算明细单》中的人工费已经包括洁具安装和变更、增加的工程费用，就是按照41元／平方米计算人工费，原告另外还要再要求附加工程量的人工费，被告不同意支付。同时，对于原告计算附加工程量人工费的方法，被告方不予认可。另外，郭**系北京**公司的法定代表人，其签订合同、在《人工费结算明细单》签字的行为均系职务行为。（二）被告要求原告退还超领的电线款162950元有无事实根据和法律依据。被告**饰公司、郭**提交原告给史**书写的授权委托书、史**书写的证明，证明史**是该工程结算的全权代理人，在工程进展过程中，史**多领走电线，计款162950元［（8295米＋8OO0米）×10元／米］。史**写此证明时口头说，要么把线拿回来，要么每米按1O元计算。被告认为此款应在工程款中予以扣除，同时认为史**的行为涉嫌经济犯罪。原告对委托书无异议，证实是原告委托史**全权负责工地事务。被告提交的证明是史**于2O13年9月27日打的证明，双方对工人工资的清算单是在2014年1月份确认的，此证明已经没用了。当时此证明是为了给被告二、三向总包方说明情况，在施工工程中按规定留的线头比要求的线头要留的长一些，所以在要工资过程中，应把此部分扣除，但后来此事已经解决，与工人工资没有关系。针对上述两个争议的问题，在第二次庭审过程中，原告方申请了三个证人出庭作证：1、证人史某系原告的同学，其证明根据签合同时的施工图纸，施工内容不包括洁具的安装，但实际施工过程中原告应被告的要求安装了洁具，其他附加工程是在建设过程中根据下发的变更通知单施工；2、证人王*证明自己给史**干活儿，是水暖工，做了洁具的活儿，大部分工资尚未结清，尚欠2万元；3、证人李*证明自己给史**干活儿，是水电工，主要安装水龙头、拉线、地下管道，还有洁具、地漏，干了好几个月，工资一分没给。被告**饰公司、郭**对证人证言有异议，认为第一个证人与原告系合伙关系，与本案有利害关系。第二、三个证人均说没有开工资，但原告说开了工资，说明二证人说的虚假。第三个证人根本没有到过被告工地，被告没见过这个人。同时被告认可桑树园社区F区8、9号楼的洁具安装工程系原告所作。第二次庭审过程中，被告方亦申请了两个证人出庭作证：1、证人房某系被告郭**的亲家，其证明原、被告签订合同时约定按41元／平方米结算价款，当时谈工程，不包括洁具，因为图纸上没有，原告也提出来了，被告说“如果有就无条件安装，如果没有就算省钱了”。在施工过程中，史**也干过我的活，也多领了线，如果工程干完了，多领的就归回库房，如果未归还，就按每米10元扣钱。2、证人苑*称，我负责8、9号楼的技术工作。当初订的合同，说是按图纸施工，没说包括也没说不包括洁具，我看合同了，图纸上写着一句话说“由住户安装洁具”，后来大**司又下通知安装洁具。整个8、9号楼是史**领着人安装的洁具及水电。从施工到完工我都参与了，2013年春季完工。后来其他的变更也是大**司下通知才变更，变更工程有增加的也有减少的。最后结算我没有直接参与。在施工过程中，史**领的电线，经每户实际测量，他领的线超了，说如果超了按10元一米计算，说这个事时，史**在场，还有孙**、郭**、赵**在场。领电线我不管，还电线我也不管，我不负责电线的事。原告称，第一个证人说洁具是无条件安装不是事实，第二个证人不负责电线，证言中谈到史**超领电线，与他的本职工作不符，所以其证言也与事实不符。另，在本院审理过程中，根据原告的申请，对桑树园社区F区8、9号楼洁具安装所需的人工费进行了鉴定。2014年11月21日，临清联信正清资产评估房地产估价事务所出具了《桑树园社区F区8、9号楼涉诉洁具安装人工费鉴定报告》，鉴定结论为桑树园社区F区8、9号楼D、J户型洁具安装所需人工费估算参考总额为人民币伍*壹仟捌佰肆拾柒元贰角整（51847.2）。原告对该鉴定报告没有异议，被告**饰公司、郭**对该报告虽然存有异议，但在本院规定的期限内没有申请重新鉴定。

一审法院认为

原审法院认为：根据法律规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。2011年4月29日，原告赵*与被告**饰公司签订的《建设工程分项施工承包合同》，根据合同约定，承包范围为桑树园社区F区8、9号楼水电安装工程，劳务费计算标准为41元／平方米，承包方严格按照图纸内容施工。根据相关法律规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此结合本案案情，原告赵*与被告**饰公司签订的《建设工程分项施工承包合同》当属无效，但就工程款结算问题可以按照合同约定处理。2O14年1月8日，原告方与被告郭**对账后在《人工费结算明细单》上签字，该结算单下方并注有“山**建临清分公司”名称，其上加盖了山东省**有限公司临清分公司的公章，对于该结算单的效力亦予以确认。根据该结算单显示：被告**饰公司已付人工费492000元，原告方同意扣除的款项总计32850元，所以被告**饰公司尚欠原告人工费270841.1元（795691.1元－492000元－32850元）。因此对于该笔剩余人工费270841.1元，被告**饰公司理应按照约定给付原告。关于洁具安装所需人工费的问题。原告要求洁具安装所需人工费72000元（160户洁具的更换，一户用工3个工，共480个人工，每个人工按150元）。被告**饰公司、郭**对桑树园社区F区8、9号楼洁具安装工程系由原告方所作没有异议，但是认为根据原合同，该工程款已经包含在41元／平方米的人工费中了。另外提交淄博市**有限公司的证明一份，载明“F区住宅楼工程原图纸内洁具安装由住户安装变更为由施工单位进行安装”，证明北京**公司也是按照总发包方淄博市**有限公司的要求才又要求原告安装洁具的。本院认为，结合双方签订的《施工承包合同》，洁具安装工程并未包括在原、被告签订的施工承包合同范围之中，根据原合同“承包方严格按照图纸内容施工”，而施工图纸中并未包括洁具安装工程，但事实上系原告按照被告的要求完成了涉案楼房的洁具安装工程，因此理应获得人工费。至于被告**饰公司辩称其系按照总发包方大**司的要求才要求原告安装洁具的理由，对于原告没有约束力，被告**饰公司应该先行给付原告相应的人工费。关于洁具安装所需人工费的数额问题。原告的计算方法系自己估算工数及工钱标准，被告不予认可。审理过程中，本院应原告申请就该部分人工费问题进行了司法鉴定，被告虽对该鉴定报告存有异议，但在本院规定的期限内没有要求重新鉴定，应视为举证不能。对于该鉴定报告的效力予以确认，桑树园社区F区8、9号楼洁具安装所需人工费为51847.2元。关于其余附加工程量的问题。原告提交部分变更工程通知单及手写的证明，要求29850元人工费（原告自己书写的证明，共统计199个零工，按每个工150元计算）。被告对此不予质证，认为该附加工程量本来就已经包含在41元／平方米之中，原告现在再主张没有事实根据和法律依据，另外根据相关证人证言证明，变更的工程量不仅仅是有增加的还有减少的。本院认为，原、被告签订的合同计价标准为41元／平方米，双方已经于工程完成后约一年的时候（2O14年1月）对完账。在建设施工过程中，工程量增加、减少系常有发生的情况，原告在双方对账结束之后，再行主张附加工程量，证据不足，不予支持。关于被告要求原告退还超领的电线款的问题。被告认为原告施工过程中的代理人史*欣超领电线后拒不退还，数额达162950元［（8295米＋8OO0米）×1O元／米］，此款应在工程款中予以扣除。提交史*欣书写的证明，证明史*欣作为该工程结算的全权代理人，在工程进展过程中，多领走电线。原告认为此事已经另行解决，不应再在工程款中扣除。本院认为原告与被告**饰公司已经于2014年1月对账完毕。被告**饰公司提交的史*欣书写的证明中载明该证明是2013年9月27日出具的，早于双方对账的时间。现被告**饰公司再主张扣除电线款，但没有提供充分的证据，本院不予采纳。至于被告**饰公司认为原告施工过程中的代理人史*欣超领电线涉嫌经济犯罪，与本案不属同一法律关系，本案不予涉及。关于郭**应否承担责任的问题。郭**作为北京**公司的法定代表人，在建设工程承包合同签订、履行、对账等过程中系代表公司履行职务行为，根据相关法律规定，其本人不应承担赔偿责任。综上，被告**饰公司尚欠原告赵*人工费322688.3元（270841.1元＋51847.2元），事实清楚，证据充分，原告要求被告偿还欠款，本院予以支持。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，北京**公司违法分包给没有资质的建筑队施工，山**建临分公司作为北京**公司的发包人对此知情，且尚未与北京**公司清偿工程款，其应在欠付工程价款范围内对原告赵*承担连带赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、被告北京瑞豪**有限公司于判决生效后十日内偿还所欠原告赵*人工费322688.3元。二、被告山东省**有限公司临清分公司在欠付北京瑞豪**有限公司工程价款范围内与被告北京瑞豪**有限公司对所欠原告赵*人工费负连带清偿责任。三、驳回原告赵*的其他诉讼请求。

北京瑞豪**有限公司、郭**均不服提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发还重审；诉讼费用由被上诉人赵*承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1、上诉人与被上诉人赵*于2O14年4月24日签订了建筑工程分项施工合同，双方约定按图纸标注的建筑面积以41元／平方米结算工程款，虽然当时发包方所提供的图纸上注明洁具由用户自理，但该图纸所注明的很多项目在施工期间进行了多次更改（如原图纸中注明的地暖安装一项，后也变更为不再由施工队安装，该项目虽已减掉，但未扣除被上诉人赵*的施工费用），最终都是以东区会议纪要、东区施工队协议为准，并按照东区3号、4号、6号、7号、10号、11号楼同样的施工标准和内容进行施工和结算，将洁具安装由住户自理变更为由施工队安装，亦经上诉人与被上诉人赵*达成一致并已经履行完毕，最终依旧按照原约定的41元／平方米结算工程款，不再增加施工费用。2、庭审中上诉人提交被上诉人赵*的代理人史*欣书写的证明一份，证明史*欣在工程进展过程中，多领走电线共计16295米的事实。但一审法院在被上诉人赵*未提供任何证据证明已经返还原物或者扣除同等价款的情况下，采纳被上诉人赵*的辩称认为此事已经另行解决，不应再在工程款中扣除的理由，作出被上诉人赵*与上诉人已经于2014年1月对账完毕，上诉人提交的史*欣书写的证明中载明该证明是2013年9月27日出具，早于双方对账的时间，不予采纳的认定。但基于同一事实，一审法院却对上诉人与被上诉人赵*于2014年1月对账完毕后，被上诉人赵*又主张的增加安装费用51847.2元的诉求予以采纳，并作出判决，明显前后矛盾、显失公平。二、尚有以下费用应予扣除。1、8号楼施工的9173.43平方米中应减去756平方米30996元的安装费用，因该楼西商铺2户的756平方米由北京明**限公司施工队安装，非上诉人施工，因此应予扣除。2、因被上诉人不具备施工资格，所临时雇佣的施工人员不能按照施工标准施工，造成住户陆续进住后多家用户水电不断出现故障，上诉人为此支付了后期维修费用55000元，该款项应由被上诉人赵*承担。3、因被上诉人赵*延迟交工期限及9号楼整栋楼不能按时亮灯，上诉人被发包方罚款50000元，该罚款亦应由被上诉人赵*承担。

被上诉人辩称

被上诉人答辩称：2011年4月29日被答辩人北京瑞**饰公司与答辩人签订了《建设工程分项施工承包合同》约定由答辩人承包桑树园社区F区8#、9#楼水电安装工程，答辩人以包工不包料（清工）进行了承包，F区8#建筑面积为9173.43平方米、F区9#10233.67平方米，合同期自2010年lO月1日至2012年2月15日，劳务费按图纸建筑面积41元／平方米的价格计算，答辩人按时按质按量完成了该清包工程并经被答辩人验收合格后交工。20l4年1月8日，经答辩人与被答辩人郭**对账，清包人工费用合计795691.1元，被答辩人北京瑞**饰公司已付工人费492000元，扣除双方认可的维修费用等32850元，被答辩人尚欠答辩人人工费270841.1元（有被答辩人郭**签字的对账单）。另附加工程中新增加了洁具安装工程。经临清联信正清资产评估房地产估价事务所对8#、9#楼的结果安装人工费鉴定报告为51847.2元。为此经答辩人多次向被答辩人讨要无果的情况下，提起诉讼，一审法院在查明事实的基础上，做出合情合理合法的判决是没有错误的，请求二审法院维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点问题为：1、洁具安装费用是否应于合同外另行支付；2、上诉人主张的超领电线款是否应在工程款中扣除；3、上诉人主张的合同变更项目、后期维修费用以及被发包方的罚款，是否应在工程款中扣除。

关于第一个焦点问题。洁具安装是由被上诉人施工的，不包括在双方合同约定的施工范围内，一审法院根据鉴定结论，判决由上诉人支付该部分费用，符合权利义务一致的原则，本院对此予以维持。上诉人主张该部分费用已包含在双方2014年1月的结算数额中，但没有提供有效证据予以证实，本院对此不予采信。

关于第二个焦点问题。在2014年1月结算时，上诉人主张按10元／米扣除该部分费用，因被上诉人不同意，双方对此未达成一致意见，所以没有扣除，但双方对此仍然存在争议。因上诉人主张该问题涉嫌刑事犯罪，本案对此不予处理，上诉人可另行主张。

关于第三个问题。这属于双方履行合同时产生的问题，双方在2014年结算时没有提及，上诉人在一审诉讼中没有主张，对该主张本院二审不予处理。

综上，一审判决结果正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6850元，由上诉人北**程有限公司、郭**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月六日