文登**有限公司与姜**、威海宏**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人姜**因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登市人民法院（2012）文民一初字第399号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年4月，原告将其承包的碧海云居的部分土建及水、电工程分包给被告姜**施工，双方未签订书面合同。施工过程中，原告共给付被告工程款1575423元。2011年底，因被告姜**未足额发放工人工资，工人集体到原告处索要报酬，经协商，由原告垫付被告姜**所欠工资，后原告将被告姜**未施工完毕的工程又另行转包给他人施工。2012年4月28日，原告诉至原审法院，要求被告姜**返还其多付的工程款213295元。

原审诉讼中，被告姜**认可其出具的收据涉及款项共计1575423元系原告支付的涉案工程款，但不认可原告垫付民工工资之事实。原告提供证人谢*、于**、王**、隋*出庭作证，上述证人证实谢*、王**、王**3人以及于**、王**等19名工人均系由被告雇佣，其部分工资最后由原告发放，其中原告支付的工资数额分别为：谢*9278元，于**、王**等14名民工14000元，以及原告提供的由姜**签字的用于支付工人工资的2013年1月31日收据42500元，共计65778元。原告另提供王**、王**的书面证言以及原告出具的由该二人签字的现金支出单，拟证实其垫付给该二人工资分别为王**24616元、王**2616元，因二人未出庭，无法证实其真实性。对原告另行转包他人施工的工程量，被告姜**认可于新方、韩**施工的工程量，对其他工程均不认可。原告另提供了相关分包协议书6份并申请证人于某乙、姚*、王*丙、鲍*出庭作证，上述协议及证人证实被告姜**停工后剩余工程的施工情况及原告与该6人签订分包协议的实际履行情况。

一审法院认为

原审法院依原告申请委托山东恒**限公司对被告施工的工程价款进行鉴定，鉴定意见为：被告施工的工程价款，如无劳务分包资质，通常只计算人工费及辅材共计1441975元，如具有劳务分包资质，应当计取相关费用共计1863163.87元。经质证，原告对该鉴定意见无异议；被告姜**对鉴定意见有异议，认为人工费取费超标准应按照社会价格进行，并且应当分段取费，不应按2003年定额取费。对此被告姜**提供原告法定代表人徐**书写的建筑工程单项分包协议书草稿一份，其中单项价格一项标明：“按建筑面积每平方239元，基础按标准层计算一半的建筑面积”，要求按照该标准计算工程价款。原告则主张开工前是与被告姜**协商239元每平方，但是不单纯指被告施工的土建部分还包括建筑面积所附带的地面砖、内外墙瓷砖、防水、保温、地暖等其他建筑施工项目，后来这些项目由建设单位另行分包，被告姜**未承建导致上述草拟协议未能实际履行，且该协议草稿没有双方的签字，不产生法律效力，工程价款应以鉴定意见为准。被告未提供充分证据否定该鉴定意见。

另查明，被告威**建建筑**公司成立于2010年4月1日，设立方式为有限责任公司，2011年12月12日因不按规定年检被吊销营业执照。被告称该公司在2011年具有劳务分包资质。经查，威海市建筑工程管理处出具证明一份，载明该处从未受理及审批过该公司建筑业劳务分包资质申请。另，原告主张其一直与姜**本人发生合同关系，被告威**建建筑**公司与本案无关。

原审法院认定以上事实，有双方当事人的陈述、证人证言、收款收据、鉴定报告、工商登记材料、相关书证等证据在案为凭。

原审法院认为，原告将其承包的工程碧海云居的部分工程分包给被告姜**施工，双方形成建设工程施工合同关系。因被告姜**未足额支付工人工资导致工人向原告索要工资，原告终止与被告的合同关系，将剩余工程另行分包给他人施工。原告超额支付的工程价款（包括工人工资），被告姜**应予返还。原告要求被告姜**返还多支付的工程款，有姜**签字确认的工程款收据，以及证人证言、相关支出单据及分包协议为证，予以采信。被告姜**应返还的工程款数应以经质证确认的数额为准。经查证，原告已支付被告工程款1575423元，原告代被告姜**垫付工人工资65778元，两项合计1641201元。原告主张其代被告姜**垫付给王*乙工资24616元、王**工资2616元，证据不足，不予采纳。对于山东恒**限公司就被告施工的工程价款所作出的鉴定意见，原告无异议，被告虽有异议但未提供有效反驳证据，该鉴定意见作为有效证据予以采纳，相关数据可据此计算。因被告不具备建筑业劳务分包资质，应依据该鉴定意见中无劳务分包资质的工程造价数额即1441975.44元计算。即原告多支付的工程款为199226元（1641201元-1441975.44元）。被告姜**之抗辩主张，证据不足，不予采信。因涉案工程被告姜**从未以威****限公司的名义从事民事行为，被告主张应当由威****限公司承担相应责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决：一、被告姜**于判决生效之日起十日内返还原告文登**有限公司工程款199226元；二、驳回原告文登**有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2250元，原告文登**有限公司负担108元，被告姜**负担2142元；鉴定费80000元，由原告与被告姜**各负担40000元。

上诉人诉称

上诉人姜**不服原审法院判决，向本院提起上诉称，涉案工程的实际承包主体系原审被告，上诉人不负有返还工程款的责任；原审的鉴定意见采取的综合工日单价42元／天低于山东省住房和城**设厅发布的53元／天的标准，该鉴定意见不应采纳。综上，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人文登**限公司答辩称，原判正确。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告威**建建筑**公司述称，同意上诉人的上诉请求和理由。

本院查明

经二审审理查明，涉案工程已交付使用但未办理竣工验收。上诉人在二审中提交了山东省住房和城**设厅发布的鲁建标字（2010）18号文件及（2011）21号文通知的复印件各一份，拟证实全省定额人工市场指导价为53元。经质证，被上诉人对上述文件的真实性没有异议，但认为上述文件不能证实上诉人的主张。

另查明，山东恒**限公司的鉴定人员张*在原审中出庭接受质询，对于为何采取42元／天的最低工日计算标准，该证人按照相关文件规定，称鉴定标准一般应以合同签订日期或开工日期为起算点，涉案工程的开工日期为2011年6月10日，当时的市场价为42元／天。

本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，上诉人虽主张涉案工程的实际承包方为原审被告，但在施工过程中，被上诉人所付工程款的收款主体为上诉人，收款收据亦以上诉人的名义出具，原审证人也证实其受上诉人雇佣进行施工，故应认定上诉人与被上诉人形成了建设工程施工合同关系，原审被告并非涉案合同主体，上诉人主张应由原审被告承担民事责任证据不足，本院不予支持。上诉人主张原审鉴定意见采纳的费用计算标准低于市场指导价格，但鉴定机构的鉴定人员对此已经做出合理解释，且上诉人并未在原审中对鉴定意见申请重新鉴定，亦未提供证据证实鉴定意见存在违法及错误之处，故上述鉴定意见应当作为有效证据予以采纳，原审法院据此确定涉案工程造价并无不当，本院予以照准。综上，上诉人的上诉主张理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4500元，由上诉人姜**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十日