赵**与西**事处建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人赵**因与上诉人菏泽市牡丹区西城办事处（以下简称西城办事处）、原审被告山东**研究院（以下简称设计研究院）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2O12）菏牡民重字第2803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月24日受理后，依法组成合议庭于2014年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人赵**，上诉**事处委托代理人李**到庭参加诉讼。原审被告设计研究院经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告赵**诉称，1998年10月，被告设计研究院的菏泽办事处与被**办事处签订合同（包括引黄沟合同、引黄工程北侧路基合同书、路桥承建合同书）后，就将工程交由其承包。设计研究院对全部工程没有投入一分钱，全部工程由其投资。其严格按合同施工，保质保量如期完成。被**办事处在完工后即验收，并投入使用。其是整个工程的实际施工人。被**办事处也知道该工程实际由其投资施工，被**办事处向菏泽市牡丹区政府申请拨付工程款的报告，也是以赵**的名义办理的。后被**办事处没有按合同约定向其支付全部工程款，而是在收到其工程款单据后，向其出具了150000元工程款的借据。被**办事处原党委书记张某某收到赵**的工程款单据后，也没有及时给付工程款，而是向赵**出具了100000元的欠条，后又给赵**出具了证明，证明该工程款应由西**事处给付。另外，被**办事处还欠其113600元的建桥款，有被**办事处原党委书记张某某签字的收款单据为证。被**办事处共欠其工程款363600元。被告设计研究院因未投入一分钱，虽积极帮助原告讨要工程款，但怠于起诉。要求二被告偿还工程款363600元及利息。

一审被告辩称

原审被告设计研究院答辩称，1998年10月，该院的菏**事处与西**事处签订合同（包括引黄沟合同、引黄工程北侧路基合同书、路桥承建合同书）后，因该单位资金困难，无法按合同约定完成施工工程，就将全部工程交由原告赵**承包，由其投资施工，并领取工程款。原告盈亏由其自负，与该单位无关。在整个工程建设中，该单位实际没投入一分钱，也没有收取原告一分钱的好处。西**事处直接向原告支付工程款，也是直接向原告出具欠据。整个工程所需的各项费用也都是原告缴纳，对此原告和西**事处两方也都是明知的。现原告应该直接向西**事处主张工程款。原告与西**事处的工程款纠纷已经有十三年了，期间该单位帮助原告向西**事处讨要过工程款，之所以没有起诉，是因为该单位没有投资，没有尽到承揽工程的义务，也就不享有起诉的权利。该单位没有占有原告的工程款，所得工程款都有原告直接领取，该单位也没有收取原告一分钱，也未实际参与施工，不享有合同约定的权利，依法也就不应承担义务。故原告要求该单位给付工程款没有事实和法律依据，要求依法驳回原告对该单位的诉讼请求。

原审被告西**事处答辩称，一、原告赵**不是实际施工人。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。赵**在（2012）菏牡民初字第2353号民事裁定书中陈述，设计研究院为其出具聘书，由其担任设计研究院菏**事处的负责人，其身份不符合实际施工人的特征。该裁定后被（2011）菏*一终字民事裁定书予以维持。本案原审过程中原告赵**陈述设计研究院的菏**事处与被告西**事处签订合同后，就将全部工程交由其承包，庭审时提交设计研究院的证明，但未提交承包合同等相关证据予以证明自己是实际施工人。本案中的引黄沟合同书、李*后路桥合同书的双方当事人均为西**事处和设计研究院菏**事处，依据合同相对性原理，合同的权利、义务应由签订合同的主体主张。原告赵**以自然人作为原告，不是合同当事人，不能依据该合同主张权利。原告赵**不是本案适格的原告，应当驳回原告赵**的起诉。二、引黄沟合同书、李*后路桥合同书中标明的两项工程，该单位没有收到设计研究院菏**事处提交的竣工验收报告，并且引黄沟工程并未完成施工，该工程也没有投入使用。该单位也没有向原告及任何人出具过上述两份合同中标明的建筑物的竣工验收合格报告。上述两份合同，该单位与设计研究院菏**事处还没有最后结算。实际上该单位已经支付的工程款项已经超过了设计研究院菏**事处完成的工程的造价。如果设计研究院菏**事处认为该单位未完全支付工程款，应当由其提出请求，与该单位根据工程施工的具体进度进行结算。李*后两座桥的工程款该单位已全部支付，没有拖欠。要求依法驳回原告的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院审理查明，1998年10月2日、1998年10月16日被告西**事处与山东省**菏泽办事处签订了引黄工程北侧路基合同书及引黄沟合同书，合同约定被告西**事处将李*后两座桥及引黄沟工程交与山东省**菏泽办事处承建。山东省**菏泽办事处系被告设计研究院成立的办事机构。原告赵**系被告设计研究院聘请的办事处主任。合同签订后被告设计研究院将合同中约定的两项工程交由原告赵**组织施工。工程竣工后，原告赵**曾向被告西**事处递交过工程竣工验收报告，因该两项工程已经实际投入使用等客观原因一直没有进行验收。期间，被告西**事处已支付原告大部分工程款，尚欠原告部分工程款未付。1999年12月13日，被告西**事处原党委书记张某某及西**事处原财所所长安某某给原告出具了借到原告李*后桥工程单据两张用于冲账的借条，金额为100000元。该工程款被告西**事处已从欠原告工程款账目中支付。1999年12月10日，被告西**事处给原告出具借据一张，借原告赵**单据款150000元，并答应元旦后偿付，该款被告西**事处已经从欠原告工程款账目中支付，属被告西**事处借款。原告赵**提交2000年11月3日工程款发票一张，计款113600元，该发票被告西**事处原党委书记张某某已经签字同意支付。

一审法院认为

原审法院认为，合同签订后，被告设计研究院将工程交由原告承包。设计研究院对全部工程没有投入，全部工程由原告投资。现该工程已实际投入使用。原告是整个工程的实际施工人。被**办事处也知道该工程实际由原告投资施工，被**办事处向菏泽市牡丹区政府申请拨付工程款的报告，也是以原告的名义办理的。原告赵**具备诉讼主体资格。原告赵**完成了该合同约定的义务，应享有该合同约定的权利，被**办事处应支付原告剩余工程款。原告要求被告支付欠款利息，因利息没有约定，利息应按中**银行规定的同期贷款利率自原告主张权利之日起支付利息。1999年12月13日，被**办事处原党委书记张某某及西城**财所所长安某某给原告出具的借到原告李*后桥工程单据两张用于冲账的借条，金额为100000元，该工程款被**办事处已从欠原告工程款账目中支付。该款原告赵**应向张某某及安某某另案主张权利。1999年12月10日，被**办事处给原告出具借据一张，借原告赵**单据款150000元，并答应元旦后偿付，该款被**办事处已经从欠原告工程款账目中支付，属被**办事处借款，该款与本案不属同一法律关系，原告赵**应另案处理。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，经审判委员会研究，判决如下：被**办事处支付原告赵**工程款113600元及利息（按中**银行规定的同期贷款利率自2000年11月3日起计算至生效判决书规定的履行期间的最后一日止）。限判决书生效后十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6754元，由原告赵**负担4182元，被告菏泽市牡丹区西**事处负担2572元。

上诉人诉称

上诉人赵**不服原审法院判决上诉称，一、西**事处拖欠的工程款利息，应当自工程实际交付之日，即1998年12月1日起计算。二、原审判决认定西**事处的15万元借据不是欠上诉人的工程款，而是借款，由上诉人另案处理错误。事实上是上诉人将工程款发票交给了西**事处的时任党委书记张某某后，张某某以财务上没有钱为由，既不退给上诉人工程款发票，又不给付工程款。在此情形下，经上诉人多次催要，张某某才向上诉人出具的借据。因此，西**事处并没有将该15万元工程款支付给上诉人。上诉人与西**事处之间并不存在着实际的借款关系，应当由西**事处偿还。原审判决认定，西**事处已将该15万元工程款单据下账，该款已从欠上诉人工程款账目中支付错误。上诉人将发票交给了西**事处的工作人员，其将发票下账是正常的，但西**事处并没有上诉人收到该款的证明，不能认定上诉人领取了该款。三、原审判决认定西**事处已经支付了张某某出具的10万元工程款借据错误。理由同上。同时，西**事处时任党委书记张某某向上诉人出具借据的行为是职务行为，应当由西**事处承担清偿责任。请求：1、改判西**事处支付拖欠的工程款113600元的利息，自1998年12月1日起计算；2、改判西**事处支付工程款25.5万元（除已经判决支付的113600元），并自1998年12月1日起计算利息；3、诉讼费用由西**事处、设计研究院负担。

上诉**事处不服原审法院判决上诉称，一、赵**不是涉案工程的实际施工人，不具备诉讼主体资格。赵**系设计研究院菏**事处的负责人，不具备实际施工人的特征。原审判决认定其系实际施工人错误，且与菏泽**民法院（2011）菏民一终字第520号民事裁定相悖。二、涉案工程的工程款该单位已经按照合同约定支付完毕，该单位不应承担支付工程款及利息的责任。三、原审判决认定的113600元工程款，其发票上虽有张某某的签字，但张某某不是该单位的法定代表人，不能代表该单位对外进行意思表示。另外，由于该发票开具时金额计算错误，该单位财务拒绝支付，并要求设计研究院重新开具，所以该发票系作废的发票。该单位不应予以支付。四、涉案工程均未交付使用。因工程存在着质量问题，该单位多次要求施工方按照合同约定维修，均被拒绝。涉案工程均未最后竣工验收，也没有结算，更没有投入使用。对设计研究院的违约行为，该单位另行主张权利。

被上诉人辩称

上诉**事处针对上诉人赵**的上诉，答辩意见同上诉意见。

上诉人赵**针对上诉**事处的上诉答辩称，设计研究院曾给其出具过聘书，让其担任菏**事处的主任，但后来没有成立，其就退回了聘书。

原审被告设计研究院未作陈述。

本院二审审理期间，上诉**事处提交以下工程款支付凭证21张，证实上诉人赵**已经领取了工程款199万元。上诉人赵**对上述单据有异议的部分是：1、1998年9月3日的8万元、1998年9月22日的4万元。1998年8月16日东明县石料建筑施工队与西**事处签订了《引黄工程大堤涵闸合同》，上诉人赵**用该建筑队的名义进行的施工，该工程不在本案诉请的工程范围内。这两笔款项的写明的是建水闸款，与本案的工程款无关。2、1999年4月5日的6万元、6月3日的8万元就是涉案借据10万元的单据。借据上之所以写的是10万元，是因为当时张*某个人给赵**出具了一个4万元借条，算是张*某个人的借款。3、1999年5月9日的5.5万元、9.5万元两张单据，可能就是15万元借据上的两张单据。本院经审查认为，1998年9月3日的8万元、1998年9月22日的4万元单据显示的工程款系大堤涵闸工程款，与上诉人赵**诉请的涉案工程无关，该证据的证明效力不予认可。对上诉人赵**没有异议的单据，其证明效力予以认可。对上诉人赵**有异议的其他部分单据即为本案争议的两份借据所指向的单据。

本院查明

本院二审查明的其他事实和原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、上诉人赵**是否具备本案原告的诉讼主体资格。二、上诉人西城办事处拖欠上诉人赵**工程款数额的认定。三、上诉人赵**主张的利息计算开始时间的认定。

关于焦**，首先，设计研究院主张其在签订了涉案工程合同后，因没有资金，将涉案工程交给了上诉人赵**承包，由赵**自负盈亏，与该单位无关。该单位的主张证实上诉人赵**承包了涉案工程。同时，上诉人西**事处申请拨付工程款的报告、领取工程款的发票均是以赵**的名义办理，并由赵**直接领取工程款，印证了设计研究院的主张。因此，设计研究院系涉案工程的承包人，上诉人赵**系涉案工程转包合同的实际施工人。上诉人赵**符合《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条关于实际施工人身份的规定。上诉人赵**具备原告的诉讼主体资格。

其次，菏泽**民法院（2011）菏民一终字第520号民事裁定人认定：“赵**主张设计研究院菏**事处与西**事处签订合同后，就将工程交由其承包，但仅提供设计研究院的证明，未提供承包合同等相关证据予以佐证”，因此，该案驳回赵**的起诉原因是赵**对自己是工程承包人所举的证据不足。而本案中，设计研究院成为了诉讼主体，其答辩意见认可了赵**系工程承包人的主张，且与上诉人赵**提供的上诉人西**事处申请拨付工程款的报告、领取工程款的发票相互印证，本院根据新的证据认定上诉人赵**作为工程实际施工人的身份与该裁定并不冲突。上诉人赵**以实际施工人身份再次起诉并不受“一事不再理”原则的限制。

关于焦**，首先，上诉人赵**代表设计研究院与西**事处签订的合同共有三份，即1998年10月16日的《引黄沟合同书》一份，工程款为包死价1679222.5元；1998年10月2日的关于李*两座桥的合同书一份，工程价款为113755.32元（56877.66元×2）；1998年10月2日的关于引黄工程北侧路基的合同书一份，工程价款为332000元。以上工程款合计为2124977.82元。

其次，上诉**事处提交了21张付款凭证，共计199万元。上诉人赵**对其中的162万元（包括赵**认可的张**的个人4万元借款，算是个人借款）认可已经领取，对其余的37万元不予认可。其中的1998年9月3日的8万元、1998年9月22日的4万元单据显示的工程款系大堤涵闸工程款，与上诉人赵**诉请的涉案工程款无关，该款项不应作为上诉人赵**领取的涉案工程款，在本案中予以冲抵。

对于西**事处于1999年12月10日出具的借据。该借据载明“赵**单据款15万元，款未付，元旦过后偿付”，其内容证实了赵**并没有领取单据上的15万元。该15万元款项性质是工程款。上诉人西**事处没有将该工程款支付给上诉人赵**。因此，该借据反映的真实法律关系不是争议双方存在着借贷关系，而是上诉人西**事处拖欠工程款的事实。因为上诉人西**事处没有将工程款予以支付，不存在上诉人赵**将工程款领取后借给西**事处的逻辑事实。上诉人赵**主张要求上诉人西**事处偿付该款项，本院予以支持。原审判决认定该借据系西**事处的借款，与本案不属于同一法律关系错误，本院予以纠正。

对于1999年12月13日西城办事处时任党委书记张某某、时任财所所长安某某出具的借据。该借据载明“赵**李庄水利工程单据两张，金额10万元，用于冲账”。经查证，该两张借据金额10万元，其性质仍为涉案工程款的一部分。张某某、安某某没有将涉案工程的两张单据款支付给上诉人赵**，而是用于了冲账，两人为上诉人赵**出具借据的行为系履行职务的行为。该行为表明，上诉人西城办事处并没有将该款项支付给赵**，赵**没有领取该款项。张某某、安某某将该单据冲账的行为系西城办事处内部财务管理方面的问题，不能据此认定上诉人赵**领取了该款。上诉人赵**主张要求上诉人西城办事处偿付该款项，本院予以支持。原审判决认定赵**应当向张某某、安某某另案主张权利错误，本院予以纠正。

对于原审判决认定的113600元的工程款。上诉人赵**提供了由张某某签字同意支付的发票一张。上诉人西城办事处主张，该发票因数额不对已经作废，但其对该主张没有提供证据予以证实。该发票上由张某某签字同意支付，原审判决支持上诉人赵**的该项诉请，本院予以认可。

综上，涉案工程款为2124977.82元，上诉**事处提交的199万元领款单据，对其中的162万元本院予以认可。对于其余的37万元，不能认定系上诉人赵**领取的涉案工程款。上诉人赵**一审时依据两张借据及113600元的发票提起诉讼，主张西城办事处拖欠其工程款36.36万元，这是上诉人赵**对争议双方存在的债权债务数额的认可，其上诉时提交的上诉状亦主张拖欠的工程款数额为36.36万元。因此，本院对上诉人赵**主张拖欠的36.36万元的工程款予以支持。二审期间，上诉人在庭审后又变更诉讼请求，要求支付工程款50万元及利息。由于二审期间当事人不得增加诉讼请求，本院对其增加的诉讼请求部分不予支持。

关于焦**，拖欠工程款的利息问题。上诉人赵**主张涉案工程于1998年12月1日前已经实际交付并使用，拖欠工程款的利息应当自1998年12月1日起计算。其提交的证据为西**事处时任主任邓某某、时任副书记韩某某出具的证明。对于工程交付的时间，上诉人赵**仅凭上述两份证明，但未申请两证人出庭作证，上诉人赵**的该主张，证据不足，本院不予支持。对于西**事处于1999年12月10日出具的15万元借据，该借据载明“元旦过后偿付”，西**事处没有到期支付，因此，该款的利息应当自2000年1月2日起计算。对于1999年12月13日张某某、安某某出具的10万元借据，西**事处应当在当日进行支付而没有支付，该款的利息应当自1999年12月14日起计算。对于2000年11月3日的113600元工程款发票，上面有张某某同意支付的签字，表明西**事处同意付款而没有在当日付款，该款的利息应当自2000年11月4日起计算。另外，原审被告设计研究院没有实际参与施工，不应承担清偿责任。

综上，上诉人西**事处的上诉理由不成立，本院不予支持；上诉人赵**的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2012）菏牡民重字第2803号民事判决。

二、上诉人菏泽**城办事处于判决生效后十日内支付上诉人赵**工程款36.36万元及利息（本金15万元的利息自2000年1月2日起计算、本金10万元的利息自1999年12月14日起计算、本金113600元的利息自2000年11月4日起计算，按照中**银行同期贷款利率计算至判决指定的履行期限最后一日止）。

三、驳回上诉人赵**对原审被告山东**研究院的诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6754元，由上诉人菏泽市牡丹区西城办事处负担。二审案件受理费6754元，由上诉人菏泽市牡丹区西城办事处负担

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月十三日