中建**限公司与新密市**发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人新密市**发有限公司（以下简称天**司）与被上诉**有限公司（以下简称中建三局）建设工程施工合同纠纷一案，中建三局于2013年9月26日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、天**司支付中建三局工程款697.24314万元及利息55.5644万元（暂计算至2013年9月15日，应计算至实际付款之日止）；2、天**司赔偿中建三局停工、窝工、现场材料及设施积压、分包退场等损失300万元（暂定）；3、天**司返还履约保证金500万元及利息53.8237万元（暂计算至2013年9月15日，应计算至实际支付之日止）；4、确认中建三局就上述款项享有建设工程优先受偿权；5、本案全部诉讼费用由天**司承担。原审法院于2014年11月9日作出（2013）郑**初字第152号民事判决，天**司不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月5日公开开庭审理了本案。天**司的委托代理人许庆收、朱**，中建三局的委托代理人宦新、种泉清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年12月28日，中建三局、天**司双方签订了《建设工程施工合同》。合同约定：由中建三局承建天**司位于新密市青屏大道西段的新密?绿未央工程1#-9#楼（消防、电梯、弱电系统工程除外），工程造价暂定为贰亿伍仟万元；开工日期暂定2012年1月10日，实际开工期则以监理工程师签发的开工令为准，竣工日期按照合同约定天数计算；因一方违约致使合同无法履行，双方可以解除合同，一方解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除，合同解除不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。组成合同的文件包括补充协议、双方确认的预算书、专用条款等。2011年10月9日，天**司授权河南嘉**有限公司为本案新密路未央工程项目的管理单位，代表天**司行使开发管理过程中建设单位的管理职能，全面负责工程建设过程中的管理工作；该工程由河南卓**限公司监理。天**司于2011年12月31日收取中建三局履约保证金500万元。

2012年1月5日中建三局进入工地施工，施工过程中所产生的验收记录均有监理单位签字认可，后因天**司未能按时办理建设工程规划许可证，新密市规划局责令停止施工，致使工程于2012年5月11日停工。因中建三局与天**司一直无法对已建工程的结算及赔偿事宜达成一致，且天**司于2013年7月组织其他施工单位进场施工。导致建设工程施工合同不能继续履行，中建三局于2013年9月13日向天**司发出通知依法解除本案工程施工合同。

本院查明

经当事人申请，原审法院依法委托河南安**限公司对本案所涉诉争的新密市青屏大道西段的新密?绿未央工程1#-9#楼（消防、电梯、弱电系统工程除外）进行司法鉴定，河南安**限公司分别对新密?绿未央工程已完成的工程量及工程造价、新密?绿未央工程从合同签订之日至起诉之日因天**司的违约所造成的停窝工及其他经济损失进行了鉴定，河南安**限公司于2014年6月24日出具了豫安泰造鉴字（2014）第001号司法鉴定意见书，鉴定结果是新密?绿未央工程已完工程的工程量及工程造价审定为603.625560万元，对违约造成的停窝工及其他经济损失审定为11.797150万元。原审法院于2014年7月9日组织中**局和天**司对豫安泰造鉴字（2014）第001号司法鉴定意见书进行了质证，根据双方当事人的质证意见，原审法院又于2014年7月23日组织双方当事人和鉴定人共同进行了质证。

另查明，中建三**有限公司于2013年11月26日经湖北**管理局核准名称变更为中建**限公司。

原审法院认为，中建三局、天**司于2011年12月28日签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。依据《合同法》规定，依法成立的合同，自成立时生效；当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯，全面履行自己的义务。中建三局、天**司本应按合同约定全面履行各自的义务，但因天**司违反相关的建筑法规，未依法办理建设工程规划许可证、施工许可证等法定报批备案手续的情况下，就让中建三局进场施工，且在施工过程中受到政府主管部门多次停工处罚，天**司仍未履行其法定义务办理上述报批备案手续，以致工程无法施工，中建三局遂于2012年5月11日起全面停工。而天**司在知悉中建三局停工后，不仅仍未积极履行其办理工程建设报批备案手续的法定义务，反而于将本案所涉工程移交给案外人施工，造成本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》实际上已根本无法继续履行。因此，天**司未履行其法定义务以及单方终止合同履行的行为，是本案《建设工程施工合同》不能继续履行的根本原因，天**司公司对此应承担相应的法律责任。鉴于双方均认可解除合同关系，原审法院确认双方的合同关系已经解除。

关于本案中建三局诉请的工程款及利息问题。《合同法》规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》，于2013年9月13日天**司收到中建三局发出的《解除合同通知》时解除。但因《建设工程施工合同》已经得到部分履行，中建三局确已垫资将工程施工至底板施工阶段，故根据前述《合同法》规定，中建三局要求天**司支付已完成工程的工程款的诉讼请求，应依法予以支持。对涉案工程价款经鉴定，依据施工图、工作联系单、监理批复等计算出工程造价为603.625560万元，原审法院予以认定。对于其他工程量无证据相印证，不予认定。

关于中建三局公司要求天**司支付欠付工程款利息的问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的按约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算；利息从应付工程款之日起计付；当事人对付款没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间……（三）建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日”。据此，天**司公司应当以应付工程款603.625560万元为基数，从2013年9月25日中建三局预交案件受理费时起，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计付欠款利息至付清之日止。中建三局的此项诉请，原审法院予以支持。

关于中**局诉请的返还履约保证金及利息问题。天**司收取中**局履约保证金500万元，由中**局提供的转账凭证及收据予以证实，且天**司对此予以认可。鉴于本案工程施工合同已于2013年9月13日解除，根据《中华人民共和国合同法》九十七条的规定，天**司应该返还中**局履约保证金并承担自2013年9月14日起的银行同期贷款利息。天**司辩称其已退还保证金150万元，除了转账凭证外，经法庭询问，天**司出具了承诺书、当时的会计蔡**出具了转付款说明，故其辩解理由成立。因此，中**局的此项请求，原审法院予以支持。

关于中建三局主张的停窝工及其他经济损失问题。本案因天**司未办理施工许可证要求中建三局施工，导致施工过程中时建时停，而后停工解除合同，给中建三局造成损失。该损失经鉴定机构鉴定为11.797150万元，原审法院予以认定。对于其他损失部分，依据《河南省建设厅关于印发建设工程中途停工损失补偿办法通知》，可依据联系函、《公证书》酌定。因此，中建三局的此项诉请，原审法院予以支持。

综上，中建三局的诉讼请求应予部分支持。天**司的相关辩解理由均不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条第一款第（三）项之规定，原审法院判决：一、天**司于本判决生效后十日内向中建三局支付工程款六**及利息（利息自2013年9月25日起按中**银行规定的同期同类银行贷款利率支付利息至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、天**司于本判决生效后十日内向中建三局支付停工、窝工损失共计十一万七千九百七十一点五零元；三、天**司于本判决生效后十日内向中建三局返还履约保证金三百五十万元及利息（利息自2013年9月14日起按中**银行规定的同期同类银行贷款利率支付利息至本判决确定的履行期限届满之日止）；四、中建三局就上述款项享有建设工程优先受偿权；五、驳回中建三局的其他诉讼请求。天**司如逾期履行本判决确定的各项义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费118198元，保全费5000元，鉴定费116510元，由天**司负担。

天**司不服原审判决，上诉称：原审法院认定事实不清。第一、本案鉴定依据的施工图纸，未经图纸审核，不能作为鉴定的依据。鉴定依据的工作联系单，有部分单据是伪造的。天**司多次向鉴定机构提出以上问题，但鉴定机构未听取，故本案的鉴定结论不能作为认定案件事实的依据，天**司现申请对工程造价重新鉴定。第二、本案造成停工、窝工的原因在于中建三局施工工程质量存在问题，因双方协调不成，中建三局单方解除了施工合同。故应由中建三局自担损失。综上，请求二审查明事实后，将本案发回原审法院重审。

中建三局答辩称：原审法院认定事实清楚。第一、本案鉴定经当事人申请，双方当事人共同选定鉴定机构，程序合法。原审法院组织双方对证据进行了质证，将证据和庭审笔录一并移交鉴定机构，并且鉴定机构对施工现场进行了勘验。形成鉴定初稿后，送达双方当事人，听取了各方意见，最终形成正式的鉴定意见。之后，又经过了当事人质证和鉴定人出庭程序。因此，本案鉴定结论可以作为定案依据。第二、天**司未按合同约定办理施工许可证等施工手续导致工程停工，之后又不积极采取补救措施反而将工程转包他人施工，是导致本案合同解除的根本原因。因此，天**司应承担违约赔偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院认为

根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：本案鉴定结论能否作为定案依据；停工、窝工损失的承担主体应如何确定；天**司是否应承担本案工程款支付及赔偿责任。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。

另查明：天**司在二审庭审中自认其已将中建三局施工工程拆除。该事实有本院2015年5月5日庭审笔录在案为凭。

天**司在二审庭审中称：1、中建三局施工工程质量不合格，不应按合格工程来核定造价，但本案鉴定意见不论工程质量如何均确认需支付工程价款，违反了合同约定。2、中建三局未按地下车库施工图开挖土方，不应计算其挖运土方造价。3、中建三局提供的第六组证据方格网，没有相关盖章和签字，是中建三局事后补签的。4、4号楼土方有关签字是无效的；9号楼基坑不应计算土方。5、中建三局在明知手续不全的情况下仍然进行施工，表明其愿意承建没有施工手续的工程。6、涉案工程已被拆除，不能再对建设工程享有优先受偿权。7、履约保证金不应退还，应作为质保金留存。

本院认为，一、关于本案鉴定结论能否作为定案依据使用的问题。本院认为，本案鉴定结论可以作为定案依据使用。理由为：首先，在原审诉讼过程中，双方当事人对工程的量价存在争议，中建三局提出鉴定申请，原审法院依法委托鉴定，并且鉴定机构和鉴定人员均具备相应资质。因此，本案委托鉴定程序并无不当。

其次，中建三局提供的七组证据在原审法院2013年11月19日开庭时已经庭审出示和质证，庭审后，天**司的委托代理人柴权、许**针对庭审情况又分别向法庭提供了书面代理词和代理意见。2014年6月4日，原审法院针对天**司提供的证据组织了双方质证。因此，本案鉴定机构依据的鉴定材料均经过了双方当事人的质证。

再次，鉴定机构依据的施工图系原审法院依据中建三局的申请向郑州**设计院调取的证据，该证据来源合法，内容真实，鉴定机构将其作为鉴定材料并无不当。况且，提供设计图纸、进行技术交底亦是天**司应负的合同义务。天**司在质证过程中称“部分鉴材不真实”，对此，天**司仅提出了自己的异议，在本案相关鉴定材料有天**司、嘉凯**公司、卓越监理公司签字或盖章的情况下，天**司并没有提供相应的证据证明该异议的成立。另外，天**司在上诉状中针对鉴定事项提出的上诉理由，其在原审鉴定结论质证程序中均已提出过，鉴定机构针对天**司的质证意见于2014年8月18日以书面文件形式予以回复，鉴定人在原审庭审时已出庭接受了质询，因此，鉴定机构依据双方质证过，天**司未有充分证据证明其不应采信的鉴定材料作出鉴定结论并无不当。

另外，对天**司在二审庭审中提出的各项主张，本院分析评判如下：一、本案委托鉴定的事项是对涉案工程已完成的工程量及工程造价进行鉴定，不涉及工程质量问题，鉴定报告未对工程质量表示意见并无不当。天**司亦没有证据证明中**局已完工程存在质量问题。因此，天**司以工程质量不合格不应支付工程价款的理由，本院不予支持。二、天**司没有证据证明中**局未按地下车库施工图施工的具体情形，鉴定报告依据天**司签字和加盖公章的鉴定材料作出土方造价并无不当。因此，天**司以中**局未按地下车库施工图施工，不应计算开挖土方造价的理由，本院不予支持。三、中**局提供的方格网证据上虽没有相关单位的签字和盖章，但该证据有监理单位河南卓**限公司签字和盖章的《施工测量放线报验单》、《工程定位测量及复核记录》等证据相印证，鉴定机构以此相关证据作出的造价认定并无不当。天**司以方格网没有相关单位签认，系事后补签的理由，本院不予支持。四、鉴定机构对于4号楼土方和9号楼基坑土方的计算，均依据有第三方监理单位签字和加盖公章的相关签证资料予以计价并无不当。天**司主张4号楼土方和9号楼基坑土方不应予以计价的理由，本院不予支持。五、中**局承建本案工程，是履行合同义务的行为，不能以其承建了未办理施工手续的工程而免除天**司应负的办理施工手续的义务和违约责任。天**司主张中**局应自行承担本案损失的理由，本院不予支持。六、对建设工程享有优先受偿权，是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予建设工程承包人的一项法定权利。但本案中**局所建工程已被天**司拆除，中**局享有优先受偿权的标的已经灭失，因此，中**局对其施工工程已不具有优先受偿权。天**司主张中**局不再享有优先受偿权的理由，本院予以支持。七、中**局施工的工程已被天**司单方拆除，天**司已无必要留存质量保证金。因此，天**司主张不能全额返还履约保证金的理由，本院不予支持。

二审裁判结果

综上，本案鉴定结论可以作为定案依据使用，天**司上诉主张本案鉴定结论不能作为定案依据使用以及要求重新鉴定的理由不能成立，本院不予支持。

二、关于窝工、停工损失应如何确定责任主体的问题。本院认为，本案窝工、停工损失应由天**司承担赔偿责任。理由为：首先，天**司没有提供证据证明中建三局已完工程存在质量问题。

其次，根据双方合同约定，在开工前办理建设工程施工许可证和建筑规划许可证是发包人天**司应负的合同义务。天**司因施工证照不全被新密市住房和城乡建设管理局及规划管理局多次处罚的情况下，未采取积极措施补办相关手续，致使本案工程被行政主管部门责令停工。之后，天**司又擅自将工程转包第三方进行施工，致使本案合同无法履行。因此，天**司主观过错明显，违约事实清楚，依法应向中建三局承担停工、窝工损失的赔偿责任。

综上，天**司上诉主张其不应承担停工、窝工损失的理由不能成立，本院不予支持。

另外，二审庭审时，天**司当庭提出的补充上诉内容，因其事实和理由已对先前的上诉内容作了实质性变更，且在法定上诉期限外提出，经合议庭当庭评议，对该补充上诉内容不予审理。但对天**司二审当庭提出的各项主张，本院均给予了回复。

综上所述，天**司的上诉理由除中建三局不再享有优先受偿权的理由本院予以支持外，其余上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，但结论部分不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持河南省**民法院（2013）郑**初字第152号民事判决第（一）、（二）、（三）、（五）项，即“一、新密市**发有限公司于本判决生效后十日内向中建**限公司支付工程款六**及利息（利息自2013年9月25日起按中**银行规定的同期同类银行贷款利率支付利息至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、新密市**发有限公司于本判决生效后十日内向中建**限公司支付停工、窝工损失共计十一万七千九百七十一点五零元；三、新密市**发有限公司于本判决生效后十日内向中建**限公司返还履约保证金三百五十万元及利息（利息自2013年9月14日起按中**银行规定的同期同类银行贷款利率支付利息至本判决确定的履行期限届满之日止）；五、驳回中建**限公司的其他诉讼请求”。

二、撤销河南省**民法院（2013）郑**初字第152号民事判决第（四）项，即“四、中建**限公司就上述款项享有建设工程优先受偿权”。

新密市**发有限公司如逾期履行本判决确定的各项义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费118198元，保全费5000元，鉴定费116510元，由新密市**发有限公司负担。二审案件受理费118198元，由新密市**发有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月七日