马**与河南宏**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人马**与被上诉人河南宏**有限公司（以下简称宏**司）、原审第三人南京金**有限公司（以下简称金**司）建设工程施工合同纠纷一案，马**于2011年9月28日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：宏**司支付工程款724.7552万元。原审法院于2011年12月22日作出（2011）周*初字第37号民事裁定，驳回马**的起诉。马**不服，向本院提起上诉，本院于2012年12月18日作出（2012）豫法民终字第39号民事裁定，指定原审法院进行审理。原审法院审理后于2013年12月23日作出（2013）周*初字第36号民事判决，马**不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月1日公开开庭审理了本案。马**及其委托代理人倪*，宏**司的委托代理人李**，金**司的委托代理人朱**、李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年3月20日宏**司与金**司签订建设施工合同，此合同的工程名称为金海花苑09#、10#、13#、14#商住楼，工程内容为土建，合同价款为1383.6万元；2008年3月21日宏**司与金**司签订工程补充协议，此协议的工程名称为金海花苑09#、10#、13#、14#楼，工程承包内容为金海花苑09#、10#、13#、14#楼的土建工程（不包括塑钢门、窗、水电；基础挖土方及基础土方回填由金**司承包施工，价格另定），合同价款为989.32万元；2008年3月18日金**司与马龙宝签订项目施工内部承包合同，工程名称为金海花苑09#、10#、13#、14#住宅楼，工程造价为989.32万元。

2009年6月20日宏**司与金**司签订建设施工合同，此合同的工程名称为金海花苑26#、30#楼，工程内容为土建、水、电、门窗，合同价款为483.58万元；2008年3月21日宏**司与金**司签订工程补充协议，此协议的工程名称为金海花苑26#、30#楼，工程承包内容为金海花苑26#、30#住宅楼的工程（不包括塑钢门、窗、水电安装），合同价款为362.47万元，金**司将其与宏**司签订的此工程补充协议所涉工程以项目施工内部承包的形式转让给了马**。

2009年10月20日宏**司与金**司签订建设施工合同，此合同的工程名称为金海花苑25#、29#商住楼，工程内容为土建、水、电、门窗，合同价款为817.3万元；2009年12月28日宏**司与金**司签订工程补充协议，此协议的工程名称为金海花苑25#、29#楼，工程承包内容为金海花苑25#、29#住宅楼工程（不包括塑钢门、窗、水电安装），合同价款为540.31万元，金**司将其与宏**司签订的此工程补充协议所涉工程以项目施工内部承包的形式转让给了马**。

宏**司与金**司签订建设施工合同，此合同的工程名称为宏景花苑12#、18#、22#住宅楼，工程内容为土建、水、电、门窗，合同价款为1410.9万元；宏**司与金**司签订工程补充协议，此协议的工程名称为宏景花苑12#、18#、22#住宅楼，工程价款为877.58万元，工程承包内容为住宅楼工程（不包括塑钢门、窗、水电安装），金**司将其与宏**司签订的此工程补充协议所涉工程以项目施工内部承包的形式转让给了马**。

2010年4月10日宏**司与金**司签订工程补充协议，此协议的工程名称为金海花苑物业用房楼，工程承包内容为金海花苑楼物业用房工程（不包括塑钢门、窗、水电安装），合同价款为62.344870万元，金**司将其与宏**司签订的此工程补充协议所涉工程以项目施工内部承包的形式转让给了马**。

宏**司工程决算审批表载明09#、10#、13#、14#楼的施工合同价为989.32万元，变更调整额为6.413063万元，水泥调价1.669066万元，钢筋调价为18.472835万元，填土工程为1.004361万元，水电配套费1.694612万元，合计1018.573937万元，马**在施工方签章处签名予以确认；宏景花苑12#、18#、22#楼的施工合同价为877.57974万元，变更调整额为16.836262万元，材料调价21.952762万元，挖土及室内回填为13.06155万元，门窗配套费0.523382万元，水电配套费1.5736万元，合计931.527293万元，金**司在施工单位处签章确认；金海花苑二期25#、26#、29#、30#楼、物业用房的施工合同价为965.1256万元，变更调整额为9.419832万元，材料调价11.785989万元，室内回填土为9.330489万元，门窗配套费0.464002万元，水电配套费1.699万元，合计997.824912万元，金**司在施工单位处签章确认；以上三张工程决算审批表所涉工程的总价合计为1018.573937万元＋931.527293万元＋997.824912万元u003d2947.926142万元。

另查明，宏**司所提交的三张工程决算审批表中载*填土工程为1.004361万元，挖土及室内回填土13.06155万元＋9.330489万元u003d22.392039万元，双方认可属于附属工程的物业用房为68.058108万元，以上合计91.454508万元。马**主张的191.418504万元的“附属工程款”，其中十二张载*“附属工程”的金额为101.605273万元，两张载*“道路进度工程款、道路款”的金额为6万元＋6.61777万元u003d12.61777万元，一张载*“排水工程款”的金额为3.9549万元，一张载*“场地平整”的金额为1.39975万元，三张载*“基础回填土”的金额为5.339223万元＋1.84707万元＋2.144196万元u003d9.330489万元，两张载*“零星工程、基础土方”的金额为17.44万元＋0.2386万元u003d17.6786万元，一张载*“土方”的金额为13.06155万元，以上合计159.648332万元。马**主张的191.418504万元的“附属工程款”，其中五张载*“材料补差价12.512万元、挖水渠工资3.9549万元、外墙保温板施工工程款、补差价12万元＋4.922413万元u003d16.922413万元、楼梯踏步砖1.6899万元”，合计为35.079213万元。

一审法院认为

原审法院认为，本案所涉建设工程（金*花苑09#、10#、13#、14#、25#、26#、30#楼、29#楼和宏景花苑12#、18#、22#）经招投标程序，依法由金**司中标成为承包人，中标后金**司与宏**司签订补充协议对以上工程的施工范围予以变更，且于2010年4月10日宏**司与金**司签订金*花苑物业用房楼工程补充协议，金**司将与宏**司以上所签补充协议的工程又转包给马**，以上事实三方均予以认可，马**已经实际施工完毕，所涉工程已经全部竣工并经过验收合格，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，虽然金**司与马**签订的转包合同无效，但所涉建设工程合同经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。故马**有权请求参照其与金**司所签订的合同约定支付工程价款，本案的发包人宏**司应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。

马**主张“原、被告双方未就工程进行决算，宏**司提供的工程决算审批表不能作为确认工程价款的依据，宏**司所提供的所谓决算审批表违反法律强制性规定，形式上存在问题，内容与工程实际情况不符，无马**认可等情形，不能作为决算依据”，经审查，宏**司提供的决算表一张有马**的签名，另两张有金**司的签章。根据河南**民法院于2012年12月18日作出（2012）豫法民终字第00039号民事裁定认定马**为实际施工人，故马**有权对其施工的工程的相关问题进行确认，金**司作为建设工程的承包人依法有权对其工程的相关问题签章确认，且此三张决算表的内容是有关本案所涉的建设工程，此三张决算表符合证据的真实性、合法性、关联性，原审法院依法作为有效证据予以采信。虽然马**及金**司均对不是自己签名或签章的决算表不予认可，且马**主张系在受胁迫的情形下签的字，但均没有提供相关的有效证据加以证明，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定“当事人对自己的主张，只有本人的陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”故马**关于有关决算表不应予以采纳的理由依法不能成立，原审法院不予采信。宏**司辩称金**司为合同的承包人，马**为合同的实际履行人，金**司和马**的签章或签字均应有效，其辩称符合法律规定，予以采纳。

马**主张宏**司提供证据二、三中关于金*一期9#、10#、13#、14#楼附属工程付款总计54.346502万元，关于金*二期25#、26#、29#、30#楼附属工程付款总计68.478389万元，关于宏景一期12#、18#、22#楼附属工程付款总计68.593613万元，未计入所谓决算表，以上项目总计191.418504万元的附属工程款，宏**司未计入所谓的决算审批表，却计入工程付款，宏**司辩称物业用房属于附属工程，且双方有变更的工程量，决算审批表中包含有附属工程及变更的工程，且决算审批表中也实际涉及了相关的附属工程，仅土方工程款就有23.3964万元，以上马**所罗列的项目中也不全是附属工程，从字面上反映不是附属工程的就有48.564313万元，另外，其中还有与决算表中金额完全相同的土方款22.382039万元，下余120.472152万元应认定为宏**司向建筑方预付的工程款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利的后果。原审法院经审查，马**主张的191.418504万元的“附属工程款”，其中应属于附属工程的金额合计为159.698332万元，其中五张载明“材料补差价12.512万元、挖水渠工资3.9549万元、外墙保温板施工工程款、补差价12万元＋4.922413万元u003d16.922413万元、楼梯踏步砖1.6899万元，合计为35.079213万元”的票据，属从字面意义上理解不属于附属工程的款项。而宏**司所提交的三张工程决算审批表中载明填土工程为1.004361万元，挖土及室内回填土13.06155万元＋9.330489万元u003d22.392039万元，双方认可属于附属工程的物业用房为68.058108万元，合计91.454508万元，说明尚有159.648332万元-91.454508万元u003d68.193824万元的附属工程款没有包含在宏景所提交的三张工程决算审批表中。

马**主张补充协议价远远低于中标备案工程价款，对于变更工程量的计算也低于强制性标准的工程综合基价，宏**司以阴合同的形式达到规避建设工程管理机关对于工程招标价要求的最低标准，已构成了对登记备案中标合同的实质性内容改变，故应当按照登记备案价款进行工程决算。原审法院经审查本案所涉的宏**司和金**司所签订中标合同的价款与其所签补充协议的价款虽然不同，但其补充协议的工程内容与其中标合同的工程内容相比减去了塑钢门、窗、水电安装，补充协议价并没有直接对中标备案合同的价款进行减少，对于变更工程量的计算是否低于强制性标准的工程综合基价因马**没有提供有关变更工程的合同，原审法院无法认定，故本案依据现有有效的证据无法认定存在“阴阳合同”。从另一方面来讲，即使本案存在“阴阳合同”，本案中标合同及补充协议的当事人系宏**司和金**司，马**不是合同的当事人，根据合同的相对性原理，马**的权利来源于其与金**司所签订的项目施工内部承包合同，因此马**无权行使金**司应享有的权利。故马**主张宏**司和金**司之间存在阴阳合同，应以备案的中标合同作为结算工程价款的理由依法不能成立，不予支持。宏**司辩称不存在“阴阳合同”，中标合同和补充协议的施工范围发生了变化，减去了塑钢门、窗、水电安装，工程价款理应不同，补充协议没有构成对中标合同的实质性的改变，原审法院经审查补充协议的施工范围与中标合同的施工范围确实发生了变化，补充协议的工程价款不是对中标合同价款的直接降低，其辩称符合法律规定，予以采纳。

根据各方提供的现有有效证据可知，金**司转包给马**本案所涉的工程，经宏**司工程决算审批表认定应付工程的总价为1018.573937万元＋931.527293万元＋997.824912万元u003d2947.926142万元，没有包含在宏**司所提交的三张工程决算审批表中的附属工程款为68.193824万元，以上合计为3016.119966万元。马**在2011年9月13日的起诉状中自认已支付3070万元，故马**诉请宏**司支付欠款724.7552万元于法无据，不予支持。马**在此次庭审期间的代理词中虽然改变自认内容认可宏**司共支付工程款2838.725871万元，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”马**没有提供有效的相反证据加以证明，故不能推翻其在起诉状中的自认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第二十六条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条、第三十四条、第六十三条、第七十条、第七十二条、第七十三条、第七十四条、第七十六条规定，原审法院判决：驳回马**的诉讼请求。案件受理费62532元，由马**承担。

上诉人诉称

马**不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定四份阴合同合法有效明显错误，备案的四份中标合同和四份补充协议是明显的阴阳合同关系。最**院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定，招标人和中标人不得再行订立背立合同实质性内容的其他协议。本案补充协议与原中标合同内容存在实质性不同。马**作为实际施工人享有金**司在建设工程施工合同中的合法权益，可以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。二、本案工程决算审批表不能作为确认工程价款的依据。该表中的数额非工程备案价，而是补充协议上的价款，不符合工程结算的常理。附属工程款未计入决算审批表，因此，该表不是工程实际施工情况反映。该表除9#、10#、13#、14#楼的审批表上马**受胁迫签名外，其它证据上均无马**的签字。该表未计入191.418504万元的附属工程价款。该表系宏**司制作，没有完整的结算资料相印证。宏景共苑一期12#、18#、22#楼以及金海花苑二期25#、26#、29#、39#楼决算审批表的签字日期为2011年11月，此时本案已进入诉讼程序，宏**司与金**司却对有争议的工程价款签署文件，有恶意侵害马**之嫌疑。三、原审判决认定的工程价款数额有误。宏**司共支付2838.725871万元，马**确在诉状中认可3070万元，但马**对往来款项统计数额不一定准确，请求法院在依法查明的数额上公正裁决。综上，请求二审法院改判宏**司支付拖欠的工程价款724.7552万元。

被上诉人辩称

宏**司针对马**的上诉，答辩称：一、宏**司与金**司签订了施工合同，金**司将部分工程，即土建部分分包给了扶沟县项目部，马**是其中一个承包人，因此，本案不存在阴阳合同的问题。二、本案决算表，是建设方与建筑方进行决算后的依据，均有施工方及马**本人的签名，合法有效。三、宏**司在支付3070万元后，又因对方工人上访，又支付了200万元，共实际支付3270万元，远超马**实际施工价值。综上，马**上诉请求无事实根据和法律依据，请求驳回上诉，维持原审判决。

金**司针对马**的上诉，述称：一、本案四份补充协议系宏**司后期制定，应为无效协议。二、本案工程未经决算，金**司不认可决算表中的数额。三、其它意见同意马**的上诉请求。

根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：一、本案应以中标合同还是以补充协议作为认定事实的依据。二、宏**司提供的三份工程决算表能否作为认定工程价款的依据。三、宏**司实际支付的工程价款数额应如何认定。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。另查明，金**司的委托代理人李**在2013年7月18日庭审时称：从三张决算表可以看出是没有决算，我的签字只是对变更工程量的认可。该事实有原审法院2013年7月18日庭审笔录在案为凭。

本院认为

本院认为，一、关于本案是以中标合同还是以补充协议作为认定事实依据的问题。本院认定，宏**司与金**司签订的补充协议是本案工程价款的结算依据。理由为：本案中，金**司中标涉案工程后，金**司又与宏**司签订补充协议，对施工范围和工程价款进行了重新约定。该补充协议与中标合同相比，金**司实际施工项目予以了减少，相应的工程价款也予以了减少，因此，该补充协议是金**司实际承包范围和价值的具体体现。金**司依据补充协议的内容，又与马**签订内部承包合同将涉案工程转包给没有施工资质的马**，因此，实际施工人马**的权利义务来源于补充协议的约定，马**请求支付工程价款，应以宏**司与金**司签订的该份补充协议为依据向宏**司主张权利。本案实际施工人马**不是中标合同的一方当事人，其无权主张中标合同中的相关权利。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，金**司与马**之间的转包合同属无效合同，但因本案工程已经竣工验收合格，可参照补充合同的约定计算工程价款。综上，马**主张应以金**司中标合同为结算工程价款依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于宏**司提供的三份工程决算表能否作为认定工程价款依据的问题。本院认定，宏**司提供的三份工程决算表是本案工程价款的结算依据。理由为：第一，本案9#、10#、13#、14#楼的工程决算表有施工方马**的签名，12#、18#、22#和25#、26#、29#、30#、物业用房楼的工程决算表有施工方李**的签名，并加盖有金**司的单位印章。金**司作为补充协议的一方当事人，有权利在工程决算表上对实际施工人马**施工的工程价款进行确认。

第二，本案宏**司与金**司之间签订的补充协议约定工程价款的计算方式为：合同价加变更签证价。本案三份工程决算表记载的内容包括：施工合同价、变更调整价、材料调价、填土工程价、水电配套费、门窗配套费等，并且附有：决算书、材料调差签证、土方计算书、配套费计算书等。因此，三份工程决算表的计算内容和方式与补充协议约定的工程价款计算方法相一致，并且数据来源均有相关书面核算文件为依据。因此，补充协议约定的合同固定价款加上李**签名确认的“协议变更核”的数额，即是涉案工程总价款。本案四份补充协议和物业用房楼约定的施工合同价分别是：989.32万元、362.47万元、540.31万元、877.58万元、62.34万元，实际变更的工程价款三份决算书中已详细列明，并有李**签字确认。因此，三份工程决算表上记载的施工合同价款加上变更工程价款的数额，即是实际施工人马**已施工工程价款。

第三，诉讼并不影响发包方与施工方的工程结算，2011年9月马**提起诉讼，2011年11月宏**司与金**司对涉案工程进行结算，马**没有证据证明宏**司与金**司有恶意串通结算的行为，亦没有证据证明其受胁迫签名。同时，金**司的委托代理人李**在原审庭审时，除对决算表的证明目的有异议外，认可决算表上的签名是其所签，因此，二审审理中，李**对其签名的真实性提出异议，申请司法鉴定的理由与事实不符，本院不予准许。

综上，本案三份工程决算表所记载的内容客观真实，可以作为本案认定工程价款的依据。另，没有在三份工程决算表中涉及到的附属工程部分，原审判决已另行做出认定。马**主张本案三份工程决算表不能作为认定工程价款依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于宏**司实际支付的工程价款数额应如何认定的问题。本院认为，原审判决对本案工程价款数额所作的认定适当。马**于2011年9月13日提起诉讼时，其在起诉状中自认已收到宏**司支付的工程款3070万元，在本案二审审理时马**对其自认又作否认表示，并称共收到宏**司支付的2838.725871万元，两者的差距主要存在于甲方供材上。除此之外，马**没有进一步提供证据证明自己的观点。但根据金**司和马**签字确认的三份工程决算表中记载的内容，施工材料都进行了调差。因此，马**的该项主张证据不足，其上诉主张原审判决认定的已付工程款数额不正确，自认的意思表示不能作为定案依据的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，马**的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结论适当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费62532元，由马**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十日