陈*与中建一**有限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

陈*与中建一**有限公司(简称中**五公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年11月16日作出的（2009）豫**二终字第111号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2010年11月19日作出（2010）豫**监字第205号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭于2011年3月10日公开开庭审理了本案。陈*的委托代理人王**，中**五公司的委托代理人李*、冯**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2007年7月23日,陈*起诉至郑州**民法院，称：2001年9月8日，中**五公司下属的河**公司与陈*签订一份内部承包合同，将其承接的郑州粮油食品工程建筑设计院（简称粮油工程设计院）住宅楼小区的施工任务分包给陈*，承包形式为上缴5％管理费，税金为3.3％。2002年4月18日、8月23日、12月6日，陈*以中**五公司郑*设计院项目部名义与粮油工程设计院签订了空调机房、室内电话线安装等三份合同,合同价款均为固定价，金额分别为78000元、16097.79元、107700元。河**公司于2002年9月3日与粮油工程设计院又签订了地下车库和外网工程施工合同，合同价款为固定价，金额为2123905元。2003年6月，陈*完成以上五份合同约定的工程，该工程已交付粮油工程设计院使用。中**五公司于2003年12月8日就粮油工程设计院小区住宅楼工程向陈*递交了决算书，金额是12318446.53元。上述五份合同的工程款合计为14644149.32元。截止2003年9月6日，中**五公司除支付陈*工程款9550864.65元、扣除管理费和税金外，尚欠工程款3976820.27元。故陈*请求法院判令：中**五公司支付工程款3976820.27元及利息1436427.49元，并承担自起诉之日至判决确定的还款之日期间的利息。

中**五公司辩称：陈**请没有事实依据。中**五公司不仅支付了陈*应得的款项，而且多支付了工程款，并代陈*承担了相应的责任。该公司提出反诉称：2001年6月19日，中**五公司与粮油工程设计院签订住宅楼工程合同。之后与陈*签订内部承包合同（实为分包合同）。此后，中**五公司又与粮油工程设计院签订了地下车库、外网工程等施工合同。但陈*在所施工工程未完全竣工的情况下，擅自带领部分施工人员撤离现场，并带走了大量竣工资料，中**五公司依据承包合同约定的内容，应支付工程款10540606.02元，除已支付的工程款，加上扣除中**五公司代陈*付的外欠账、借款、保修费、带走资料费等费用，中**五公司已超付陈*490460.63元。故反诉请求法院判令：1、陈*返还多支付的工程款490460.63元；2、陈*交还工程竣工资料。

一审被告辩称

陈*针对中**五公司的反诉辩称：中**五公司主张多支付工程款所依据的决算书是其与粮油工程设计院恶意串通形成的协议，该决算对陈*没有约束力，损害了陈*的利益。编制竣工资料是总承包人中**五公司的义务，涉案工程已经备案，交付竣工资料已无意义。请求驳回中建一局的反诉请求。

一审法院查明

郑州**民法院一审查明：中国建**五建筑公司（2007年12月6日变更为中**五公司）与粮油工程设计院依据中标通知书于2001年6月19日签订了《建设工程施工合同》，该合同约定：承包范围为粮油工程设计院小区单层式及复式住宅楼工程的土建、安装、装修施工，含室外散水坡、门口坡道在内的地下地上全部内容；合同价款为8474491元，合同价款采取可调价格，双方并约定了工期、质量标准及双方的其他权利义务等内容。2001年9月8日，中**五公司下属的河南分公司与陈*签订了内部承包合同，该合同约定：中**五公司将其承接的粮油工程设计院住宅楼小区施工任务分包给陈*施工，工程范围为中**五公司与粮油工程设计院所签订的施工合同的全部内容，陈*的承包形式为上交5%管理费，税金为3.3%，陈*负责组织施工和资金，双方并约定了竣工结算的内容。在合同履行过程中，河南分公司又于2002年9月3日与粮油工程设计院签订了地下车库及外网工程施工合同，合同价款为2123905元。后陈*又以项目部的名义分别于2002年4月18日、8月23日、12月6日与粮油工程设计院签订了空调机房、室内电话线安装、小区门卫、大门围墙、垃圾回收站等配套工程的施工合同，价款分别为78000元、16097元、107700元。以上配套工程均由陈*施工。陈*于2003年6月完成了全部施工任务。2002年8月1日，中**五公司向张**出具委托书，委托张**全权处理单复式住宅楼的决算工作。张**于2003年12月8日编制了单复式住宅楼工程的决算书交给了陈*，金额为12318446.53元。2003年12月3日，中**五公司与粮油工程设计院就配套工程进行了决算，金额为2462172.05元。2003年12月15日，中**五公司与粮油工程设计院就住宅楼工程决算款达成协议，双方同意决算款为9032491元，陈*对该决算协议不知情。在诉讼过程中，中**五公司又提供了张**于2004年1月5日编制的包含住宅楼及配套工程在内的全部工程的决算书，金额为10540606.02元，该决算书没有陈*的签字，陈*不予认可。截止2003年9月6日，中**五公司共支付陈*工程款9550864.65元，代陈*支付外欠款1337202元。2004年5月，因工程维修，中**五公司支付维修费13000元。2004年9月13日，粮油工程设计院向中**五公司发函，因中**五公司没有移交竣工资料，从工程尾款中扣除80000元。

一审法院认为

郑州**民法院一审认为：陈*与中**五公司下属的河南分公司签订的承包合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同。工程完工后，中**五公司委托张**于2003年12月8日编制的决算书不违背中**五公司与粮油工程设计院签订的施工合同的约定，该决算书列明了编制依据、价款调整事由，并且附有工程明细、价格构成、计算依据和计算方式，编制依据充分，取费合理，并说明本决算既是中**五公司向业主提供的造价文件，也是中**五公司与陈*进行结算的依据。因此，中**五公司辩称该决算书不是与陈*决算的依据理由不能成立。中**五公司与粮油工程设计院于2003年12月15日就住宅楼工程款决算达成的协议，没有计算依据，没有如实确认工程量，中**五公司明知其与陈*之间的决算金额为12318446.53元，在不通知陈*参与其与粮油工程设计院结算的情况下，仍然以协商的方式按9032491元与粮油工程设计院结算，因此，中**五公司不能按与粮油工程设计院之间的决算对抗不知情的陈*，并且中**五公司在事后又对此前已经交付陈*的决算书不持异议，不行使撤销权，其与陈*之间的决算书应确定有效。2003年12月8日的决算书对中**五公司具有法律约束力，是双方进行决算的依据。张**在2004年1月5日编制的决算书超出了中**五公司的授权，且没有交付陈*，中**五公司对该决算书也不认可，因此，该决算书无效。中**五公司应当依据2003年12月8日的决算书向陈*支付单复式住宅楼的工程款。配套工程虽然约定采用固定价款，但中**五公司与粮油工程设计院进行了决算，决算款高于合同约定的固定价款，鉴于中**五公司自愿依其与粮油工程设计院的竣工决算结论结算，因此，配套工程价款按中**五公司与粮油工程设计院的竣工决算结论计算。中**五公司代付的外欠款，证据充分，应当视为支付陈*的工程款。中**五公司支付的维修费用，依据承包合同的约定，应当由陈*负担，相应款项从应付陈*的工程款中扣除。涉案住宅楼及配套工程的工程款合计14780618.58元，扣5%的管理费739030.93元、3.3%的税金388760.41元（陈*已缴纳税金99000元），中**五公司应当支付陈*工程款13652827.24元，该公司已支付陈*工程款9550864.65元，代陈*支付欠款1337202元及工程维修费13000元，扣除相应款项后，中**五公司尚欠陈*工程款2751760.59元。陈*要求中**五公司按一年期贷款利率支付其自2003年9月6日起至判决给付之日止的工程款利息的诉讼请求，未超出法律规定的幅度，应予支持。中**五公司要求返还多付工程款的反诉请求，证据不足，不予支持。该公司关于陈*从粮油工程设计院借款50000元应当扣除的主张，缺乏证据，不予认定。中**五公司作为总承包人，负有编制竣工资料的义务，其要求陈*承担粮油工程设计院因竣工资料扣除款项的主张没有法律依据，且该小区工程已经备案，中**五公司要求陈*交付竣工资料的反诉请求不能成立。综上，郑州**民法院于2009年4月20日作出（2008）郑**初字第28号民事判决：一、中**五公司于判决生效后十日内支付陈*工程款2751760.59元，并承担自2003年9月6日起至判决确定的给付之日止期间的利息（利息按一年期贷款利率计算）。逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回陈*的其他诉讼请求；三、驳回中**五公司的反诉请求。案件受理费49692元，由陈*负担25342元，由中**五公司负担24349元，反诉费9856元，由中**五公司负担。

二审上诉人诉称

中**五公司不服一审判决，向本院提起上诉称：中**五公司与陈*之间关于住宅楼工程的结算不能以2003年12月8日的决算书为依据，原审法院以此为依据作出的判决是错误的，应以2003年12月15日的竣工结算结论为依据与陈*进行结算。因陈*与中**五公司之间是内部承包合同关系，且双方在内部承包合同中约定：工程范围以中**五公司与建筑设计院所签订的施工合同内容为准，同时约定中**五公司在收到建筑设计院工程款后，扣除管理费和税金后，将工程款支付给陈*，陈*独立结算、自负盈亏。而该决算书的内容却否认了中**五公司的中标价8474491元及中**五公司与粮油工程设计院签订的施工合同中约定的工程价款8474491元，且该决算书是中**五公司和陈*为向建设方多要工程款而制作的，陈*和中**五公司均未在该决算书上签字，粮油工程设计院也未同意该决算，更未按照该决算书向中**五公司付款，而是按照2003年12月15日的竣工结算结论向中**五公司支付的工程款。中**五公司已超付陈*工程款49万余元。原审认定事实有误，处理结果不当。请求二审法院查明事实，驳回陈*的诉讼请求，判令陈*返还中**五公司超付工程款49万余元。

二审被上诉人辩称

陈*答辩称：中**五公司与陈*之间的工程款结算应以2003年12月8日的决算为准。因该决算书没有违背中标通知书和施工合同约定的内容，约定的合同价款采用可调价，不是固定价款。该决算书是中**五公司的真实意思表示，且中**五公司已按照该决算书支付陈*工程价款。而2003年12月15日的竣工结算结论实际是中**五公司与粮油工程设计院之间的一个协议，且陈*未参加，也不知情。因此，中**五公司与陈*之间的结算应以2003年12月8日的决算书为依据。原审认定事实清楚，判决结果正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审法院查明

本院二审经审理另查明：1、2001年9月8日，陈*与中**五公司签订的内部承包合同第五条约定：中**五公司在收到粮油工程设计院拨付的工程款后，按比例扣除税金和管理费，及时将工程款拨付给陈*。2、中**五公司委托郑州**核办公室预算人员张**于2003年12月8日所作出的住宅楼工程决算书没有中**五公司、陈*及粮油工程设计院的签字或盖章，仅有编制人张**的签字及盖章。3、本院依据中**五公司的申请，从粮油工程设计院财务处调取了2004年5月28日粮油工程设计院小区工程财务决算书、财务决算总表及粮油工程设计院与中**五公司结算、付款及票据情况表各一份。该决算书第一条载明：依据双方签订的合同及竣工决算结论，经核实，粮油工程设计院共支付中**五公司工程款为11280723.73元，包含了粮油工程设计院应支付给中**五公司所有与工程有关内容的全部款项。结算、付款及票据情况表内显示建筑设计院已扣除“车库及外网工程备案资料及协助验收资料备案款80000元、工程质保金50000元”。粮油工程设计院已依据该决算数额支付完毕工程款。4、中**五公司主张本案的工程款应为11494663.05元（住宅楼工程款9032491+配套工程款2462172.05元）。5、中**五公司放弃向陈*收取5%管理费的请求。其他事实与原审法院查明的事实相一致。

二审法院认为

本院二审认为：陈*与中**五公司之间系内部承包合同关系，双方当事人的权利义务均应符合合同约定。陈*应得的工程款数额也应按照内部承包合同的约定。在工程施工完毕后，虽然中**五公司委托郑州**办公室的预算人员张**于2003年12月8日作出了住宅楼工程决算书，但该决算书上既没有中**五公司的签字和盖章，亦没有粮油工程设计院的签字和盖章，粮油工程设计院也未依据该决算书确定的数额支付中**五公司工程款，而是依据2004年5月28日的决算书确定的数额支付给中**五公司工程款，且内部承包合同中也明确约定：中**五公司在收到粮油工程设计院拨付的工程款后，按比例扣除税金和管理费，及时将工程款拨付给陈*。因此，2003年12月8日的决算书不能作为中**五公司与陈*结算工程款的依据，应以2004年5月28日的决算书作为中**五公司与陈*结算工程款的依据。故中**五公司主张2003年12月8日的决算书不能作为该公司与陈*结算工程款依据的上诉理由成立，本院应予支持。虽然2004年5月28日粮油工程设计院与中**五公司就本案工程款的决算数额是11280723.73元，但鉴于中**五公司主张住宅楼工程款应以2003年12月15日的决算数额9032491元及2003年12月3日配套工程决算数额2462172.05元，共计11494663.05元与陈*结算，本院予以准许。现因中**五公司已放弃再向陈*收取5%的管理费，且粮油工程设计院已扣除“车库及外网工程备案资料及协助验收资料备案款80000元、工程质保金50000元”。因此，中**五公司应支付陈*的工程款数额为11115339.17元，【即总工程款11494663.05元-税金（11494663.05ⅹ3.3%）】。现中**五公司已支付陈*工程款9550864.65元，代陈*支付所欠工程款1337202元及维修费13000元，建筑设计院已扣除“车库及外网工程备案资料及协助验收资料备案款80000元、工程质保金50000元”。该部分款项应从应付陈*工程款中予以扣除，该部分款项扣除后，中**五公司应再支付陈*工程款84272.52元（应付工程款11115339.17元-9550864.65元-1337202元-13000元-80000元-50000元）。综上，中**五公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审认定事实有误，处理结果不当，本院予以纠正。

本院于2009年11月16日作出（2009）豫**二终字第111号民事判决：一、维持郑州**民法院（2008）郑**初字第28号民事判决第二项、第三项，即：“驳回陈*的其他诉讼请求”；“驳回中**五公司的反诉请求”。二、变更郑州**民法院（2008）郑**初字第28号民事判决第二项为：“中**五公司于本判决生效后十日内支付陈*工程款84272.52元，并承担自2003年9月6日起至本判决确定的给付之日止的利息（利息按照中**银行同期流动资金贷款利率计算）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费49692元，由陈*负担45000元，由中**五公司负担4692元；一审反诉费9856元，由中**五公司负担；二审案件受理费34205元，由陈*负担30000元，由中**五公司负担4205元。

再审申请人称/抗诉机关称

本院再审过程中，原审上诉人陈*称：1、陈*有新的证据，足以推翻原判决。2009年10月12日，陈*代理人收到中**五公司的代理人李*错误发给他的原本发给粮油工程设计院王院长的信息，该信息证明粮油工程设计院的财务决算明显属于中**五公司与粮油工程设计院商讨的补救方案，其双方的决算是私下交易、损害陈*的结果。二审判决对诉讼双方通过的决算书均不予认可，反而以中**五公司与粮油工程设计院商讨形成的财务决算作为判决的主要证据，而该财务决算明显是为了应付诉讼而伪造的。2、原判决违反法律规定，剥夺了陈*的辩论权利。原判决认定“中**五公司放弃了管理费”，但陈*在判决之前根本不知道这一事实。同时，作为国有企业的中**五公司根本不可能放弃应得的合法利益，故建立在该事实之上的判决是法院审判人员在庭外私下接触当事人或代理人商量形成的结果。3、中**五公司按照内部承包合同关于竣工结算的约定，委托张**编制了决算书，张**于2003年12月8日编制的决算书合法有效，陈*对此没有异议，已发生法律效力，是决算工程款的依据。中**五公司与粮油工程设计院签订少于实际工程量的协议以及不对其向陈*作出的结算书提出异议属于对其私权的处分，该后果只能自己承担。无论粮油工程设计院与中**五公司如何结算，均不能以该结算对抗陈*。4、中**五公司作为总承包人，负有编制决算书的义务，资料费80000元应该由中**五公司承担，不应由实际施工人陈*承担。综上，请求支持陈*的全部诉讼请求，维持一审判决，撤销二审判决。

再审被申请人辩称

中**五公司答辩称：1、陈*提供的所谓新证据即短信是伪造的，短信显示的时间出现在二审判决之前，故不属于新证据，不是有效证据。2、中**五公司在二审调解中放弃管理费是通过合法有效的方式进行的，并没有剥夺陈*的辩论权。3、按照内部承包合同的约定，实际施工人陈*应编制施工资料，但陈*在工程未完工之前就撤离现场，也没有向发包人交付资料费，故粮油工程设计院扣除的8万元的资料费应该由陈*承担。二审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。

根据双方当事人的诉辩意见，并征得双方当事人的同意，本院将再审争议的焦点确定为：中**五公司与陈*之间关于住宅楼工程的决算是否应以2003年12月8号的决算书为依据。

本院查明

本院再审查明的事实除与原一、二审一致外，另查明：1、再审中，陈*称其提供有新证据，即其代理人王**收到的一条信息，时间显示是2009年10月12日。陈*提供该信息是为了证明粮油工程设计院的财务决算是中**五公司与粮油工程设计院商讨的补救方案，其双方的决算是私下交易、损害陈*的结果。2、再审中，合议庭征求双方当事人意见是否同意对本案工程进行鉴定，双方当事人均不同意鉴定。

本院认为

本院再审认为：中**五公司与粮油工程设计院于2001年6月19日签订《建设工程施工合同》后，又于2001年9月8日与陈*签订了《内部承包合同》，将其承揽的粮油工程设计院住宅小区施工工程及其他配套工程全部分包给陈*施工。《内部承包合同》明确约定：陈*独立核算、自负盈亏，以上交施工管理费的形式实行承包，上交5％管理费，税金为3％；中**五公司在收到建设方（粮油工程设计院）拨付的工程款后，按比例扣除税金和管理费，及时将工程款拨付给陈*；陈*的责任是接受中**五公司的领导，严格遵守和履行中**五公司和建设方签订的施工合同中全部条款，保质保量按期或提前完成施工任务。工程完工后，中**五公司委托的负责决算工作的郑州**核办公室预算人员张**于2003年12月8日作出了住宅楼工程决算书，该决算书没有中**五公司、陈*及粮油工程设计院的三方当事人的签字或盖章，仅有编制人张**的签字及盖章。事后张**对该决算又推翻不予认可，称该决算的目的是为了多向粮油工程设计院要钱。同时，经二审法院调查，粮油工程设计院也没有按照张**2003年12月8日作出的住宅楼工程决算书向中**五公司拨付工程款，故陈*再审主张应按照张**2003年12月8日作出的住宅楼工程决算书结算工程款，证据不充分。其理由本院不予支持。二审中，本院经过调查取证，调取了粮油工程设计院2004年5月28日的工程决算书、财务结算总表及该院与中**五公司结算、付款及票据情况表等证据，虽然该证据中没有陈*的签字认可，陈*对此也予以否认，但陈*在建设住宅楼工程中是依附于中**五公司的，双方是内部承包合同关系，其与粮油工程设计院没有必然的合同关系，中**五公司与粮油工程设计院之间的结算不需要陈*的签字和认可，目前，陈*也没有提供证据证明中**五公司与粮油工程设计院之间的结算是伪造或虚假的。故本院对二审中法院调取的证据真实性予以确认。再审中，陈*提供的所谓新证据即一条信息，在本案二审终结前已经出现，但陈*并没有提供，且该信息内容也缺乏其他证据予以印证，故该信息不属于新证据，不能单独作为证据使用，本院对此不予采信。鉴于双方对工程决算金额争议较大，再审中，合议庭征求双方当事人意见是否同意对争议工程鉴定，陈*明确表示不同意鉴定。陈*再审所称中**五公司与粮油工程设计院的财务结算是为应付诉讼伪造的，缺乏事实依据，其理由本院不予采纳。二审根据中**五公司与粮油工程设计院之间的结算，并结合中**五公司认可的高于上述结算数额，确认中**五公司应给付陈*工程款11494663.05元，除已支付的9550864.65元工程款外，再扣除税金、维修费等款项，确认中**五公司尚欠工程款8万余元，符合客观实际。因陈*是实际施工人，其负有交付工程施工资料的义务，其称已交付给粮油工程设计院施工资料，但缺乏证据证明，故其称不应承担8万元施工资料及协助验收资料备案款，理由不能成立。二审中，中**五公司以考虑到陈*的工程可能有亏损为由，放弃了收取5％管理费的权利，是当事人自由处分自己的权利，其内容不违背法律规定，且不损害陈*的利益，故陈*再审称原判决剥夺了其辩论的权利，缺乏法律依据。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2009）豫**二终字第111号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年六月三十日