开封市**展有限公司与被上诉人卓**、原审第三人河南贸展建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人开封市**展有限公司（简称兰**司）与被上诉人卓**、原审第三人河南贸**有限公司（简称贸**司）建设工程施工合同纠纷一案，卓**于2007年9月26日向开封**民法院提起诉讼，请求：判决兰**司支付工程款5773848元及滞纳金（从工程验收通车之日起到起诉之日止为644361.42元，此后的依法计算）、承担诉讼费用。开封**民法院于2008年12月23日作出（2007）汴民初字第79号民事判决。兰**司不服原判，向本院提起上诉。本院于2009年3月27日受理后依法组成合议庭，于2009年6月10日公开开庭审理了本案。上诉人兰**司的委托代理人刘*、李**，被上诉人卓**及其委托代理人姚**、李**，原审第三人的委托代理人毛**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2005年3月21日，经过招标贸**司与兰**司签订建设工程施工合同一份，约定：由贸**司承建兰**司高速公路通许服务区房建工程，总面积5648.7平方米，合同总价款10939753.67元，工期8个月。合同签订后，贸**司与其项目经理卓**签订内部承包合同一份，将该合同约定的南区房建工程交由卓**承包。2005年11月10日，卓**施工完毕。至2005年11月18日，该工程通过了建设单位兰**司、监理单位江苏伟**限公司、施工单位贸**司以及设计单位陕西宏基**有限公司的验收，结论为施工项目均符合要求。2005年11月19日，兰考至许昌高速公路全线通车，涉案工程投入使用。施工期间，按照兰**司要求，卓**对部分施工项目进行了变更，经过河南省**所有限公司鉴定，其已施工的工程价值为9584426.17元。卓**在庭审中认可兰**司已付款6337135元，兰**司对已付款情况未提交证据。

一审法院认为

原审法院认为，卓**作为通许服务区房建工程的实际施工人，所承建的工程经四方验收合格并投入使用3年，兰**司应及时付清下欠工程款。卓**认为应按照施工技术核定单认定服务区广场面积为20660平方米，因兰**司提交的施工问题签证单显示“经实际测量广场面积为19230平方米”，所以对卓**的主张不能支持。由于双方各执己见，该数字应按照鉴定机构认定的19036平方米认定。兰**司称卓**施工的广场质量不符合约定，提出返工等要求，在兰**司未提交有效证据要求扣减相关费用的情况下，相关意见并非反驳或抗辩，已构成独立的反请求，因本案不存在反诉，故对兰**司的相关请求不予审查。就商品混凝土价格问题，兰**司除了自身陈述外没有提交其他证据，对其异议不予支持，对鉴定中的商品混凝土价格应予认定。

对于卓**、兰**司对鉴定书提出的不同意见，因原审法院在鉴定期间已经安排各方当事人对初步鉴定意见进行了审核，鉴定机构也针对卓**、兰**司提出的书面质疑给予解释并对鉴定书做了修正，故最终的鉴定结论是审慎的，应作为本案定案证据。

兰**司的欠款数额，为工程鉴定造价9584426.17元减去已付款数额6337135元，余额为3247291.17元。

卓**请求的“滞纳金”，从其计算方法看，实为欠付工程款的利息，其请求从该服务区投入使用之日即2005年11月19日起按照法律规定的贷款利率计算。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算”。第十八条规定“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”。所以，卓**主张按照法定贷款利率计算符合相关法律规定，应予支持。但其主张按通车日起算利息不准确，因本案工程已经交付，应按照兰尉高速公路通许服务区南区移交手续上记载的时间，即2005年12月27日来确认利息起算时间。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，原审法院判决：一、兰**司于本判决生效后10日内支付给卓**工程欠款3247291.17元;二、兰**司于本判决生效后10日内向卓**支付工程欠款的利息（从2005年12月27日起至付清工程欠款之日止，以实欠数额为本金，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算）;三、驳回卓**的其他诉讼请求;四、贸展公司不承担本案中的还款责任。一审案件受理费56727元，由卓**负担17727元，兰**司负担39000元。鉴定费60000元，由兰**司负担。（上述费用卓**已垫付，由兰**司负担的部分，在执行判决时由兰**司一并支付。）

上诉人诉称

兰**司不服该判决，向本院上诉称，1、卓**无权起诉兰**司。根据法律规定，只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等，实际施工人不提起以发包人或者承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情况下，才准许实际施工人提起以发包人或承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼，而本案并不存在上述情况。2、本案工程存在严重质量问题，卓**应承担质量责任。请求二审改判驳回卓**的诉讼请求。

被上诉人辩称

卓**答辩称，1、卓**以实际施工人的身份起诉符合法律规定。从开始施工到工程竣工验收，兰**司从未对卓**的身份资格提出异议，且卓**多次以个人名义领取工程款，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，卓**有权提起本案诉讼。2、本案工程经竣工验收合格，且已经使用多年，早已超过24个月的缺陷责任期，卓**不应承担任何责任。请求二审维持原判。

贸展公司述称，卓**具有诉讼主体资格，且兰**司在一审中从未对卓**的主体资格提出过异议，其在二审中提出该问题，已超出二审审理范围。请求驳回兰**司的上诉请求。

本院认为

根据双方当事人的诉辩意见，并经双方当事人同意，本院确定本案的争议焦点是：卓**对兰**司有无诉权。

二审查明事实与一审查明事实一致。另查明，关于本案工程的质量问题，兰**司以卓**为被告、贸展公司为第三人另行向开封**民法院提起诉讼，请求：判决卓**返工、重修，或者赔偿损失4390000元，并承担诉讼费用。开封**民法院于2008年7月18日立案受理，并于2008年12月23日作出（2008）汴民初字第37号民事判决，驳回兰**司的诉讼请求。

本院认为，贸**司经过招投标取得本案工程施工权，并与兰**司签订了建设工程施工合同，但贸**司取得本案工程后，又将该工程承包给卓**实际施工，故原审认定卓**为本案工程实际施工人正确。由于本案工程已经竣工验收合格，并实际投入使用3年，而兰**司却没有及时付清工程款，卓**以实际施工人的身份提起本案诉讼，要求发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，原审受理本案并无不当。兰**司关于“卓**无权提起本案诉讼”的上诉理由不能成立，本院不予支持。鉴于兰**司已经就本案工程的质量问题另行向原审法院提起诉讼，且原审法院也已受理并判决，故根据“一事不再理”的原则，在本案中不应再对工程质量问题进行审理认定。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。兰**司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费56727元，由开封市**展有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○○九年六月十八日