濮阳市**有限公司与南乐县审计局、徐**建设工程施工合同纠纷民事裁定书

审理经过

申请再审人濮阳市**有限公司（简称隆**司）因与申请再审人南乐县审计局（简称审计局）、徐**建设工程施工合同纠纷一案，不服濮阳**民法院（2012）濮中法民一终字第476号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年2月20日作出（2013）豫法立二民申字第02698号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2014年5月14日公开开庭审理了本案。隆**司委托代理人谢**，审计局委托代理人杨**，徐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2006年3月6日，一审原告隆**司起诉至南乐县人民法院称，2001年审计局建设办公楼，于同年9月份与隆**司代理人谢**签订了《审计局机关实行开发性建设的有关具体事项协议书》（简称开发协议），同年10月3日又签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，隆**司于2001年10月26日开工，在完成基础工程、一层和二层主体工程并加标高以上0.9米砖砌体的情况下，审计局先后付款23万元，后因审计局拖欠工程款被迫停工108天。2002年2月，审计局原局长李**离任，由杜某某接任局长，隆**司继续施工至2002年4月底，审计局单方擅自终止合同，此时，一、二层建设及安装工程完成，工程量计款824858元。故请求判令：一、审计局支付隆**司工程款594858元及利息297429元。二、审计局支付买土方款2592元。三、审计局承担擅自中止合同的违约金223152元。四、要求审计局按约定将所建工程一层房屋交付隆**司使用。五、诉讼费由审计局负担。

一审被告辩称

审计局辩称，1、隆**司主张工程总造价为1316308元，未经审计局同意，不能成立。事实上工程总造价为1013025.10元，该造价是南**建局根据相关规定作出，并且经隆**司的另一代理人徐**签字认可。2、截止2004年初，审计局已将全部工程款支付给隆**司，不存在因审计局拖欠工程款导致停工108天的事实。综上，隆**司的请求无事实和法律依据。请求驳回隆**司的诉讼请求。

再审被申请人辩称

徐**述称，徐**与谢**、秦某某是合伙关系，是徐**拿出地皮钱才揽下审计局办公楼的工程，并借用隆**司的资质进行施工。徐**完成了涉案工程的三、四层楼房的建设。法院委托评估一、二层工程造价时徐**没参加，故不同意评估意见，但同意与谢**算账。

南**民法院一审认为，隆**司、审计局在签订合同之前，没有进行招投标，违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，应确认隆**司与审计局签订的合同无效。审计局应按隆**司完成的工程量折合成价款予以补偿。徐**是谢**的合伙人，审计局将工程款支付给徐**，责任主要在于隆**司，因此对隆**司要求审计局再次支付工程款的诉讼请求不予支持。但审计局有一定的过错，应承担赔偿责任。综上，南**民法院于2012年7月5日作出（2011）南*初字第727号民事判决：一、确认隆**司与审计局签订的建设工程施工合同无效。二、徐**于判决生效后十日内支付隆**司工程款343397.91元，并支付利息。审计局对上述款项承担补充赔偿责任。三、审计局于判决生效后十日内支付隆**司土方款2592元。四、驳回隆**司的其他诉讼请求。

隆**司、审计局、徐**不服一审判决，向濮阳**民法院提起上诉。

濮阳**民法院二审认为，隆**司与审计局签订的《建设工程施工合同》，符合法定条件，应为有效合同。2001年12月，审计局与谢**签订的《开发协议》，属谢**个人与审计局签订，且该协议和建设工程合同无直接关联，不予审理。根据鉴定，隆**司完成工程造价为658169.52元（643645.06元＋补充鉴定14524.46元）。扣除已支付的工程款230000元，未支付的工程款应为428169.52元。按照隆**司出具的委托书，审计局应将下欠的工程款428169.52元支付给谢**，而审计局却将该工程款支付给了徐**，徐**依法应当返还给隆**司。审计局在徐**不能履行的范围内承担赔偿责任。经该院审判委员会讨论决定，于2013年4月12日作出（2012）濮中法民一终字第476号民事判决：一、撤销（2011）南*初字第727号民事判决第一、二项，维持第三、四项。二、隆**司与审计局签订的建设工程施工合同有效。三、徐**于本判决生效后十日内支付隆**司工程款428169.52元，并支付利息（利息自2002年12月12日起，利率按中**银行规定的同期一年期贷款利率计算）。审计局对隆**司上述应得款项承担补充赔偿责任。一审案件受理费为15000元，其他诉讼费5000元，鉴定费4500元，共计20000元，由隆**司负担5000元，审计局负担7000元，徐**负担8000元；二审案件受理费15000元，隆**司负担2000元，审计局负担6000元，徐**负担7000元。

隆**司不服，向本院申请再审称，一、原审判决徐**支付隆**司工程款及利息没有依据。根据隆**司的委托书，谢**是唯一有权向审计局收取工程款的人，审计局应当向谢**履行支付工程款。二、因审计局工程款不到位，导致工程于2001年12月20日停工，并且单方解除合同，所以审计局应承担违约责任。拖欠工程款的利息应按约定的月息1%计算，从2001年12月21日开始计算。三、因《开发协议》与《建设工程施工合同》存在直接联系，二审以《开发协议》是谢**的个人行为而不予审理，属适用法律错误。四、审计局应向隆**司返还剩余机械模板及脚手架钢管或折价赔偿及约定利息。五、应由审计局向隆**司给付土方款2592元的利息，从2001年12月24日开始计算。七、隆**司虽被吊销企业营业执照，但其仍享有民事诉讼主体资格。综上，请求撤销原判，并支持隆**司的一审诉讼请求。

审计局不服，向本院申请再审称，一、原审判决程序违法。1、隆**司已于2002年8月28日被工商局吊销了企业营业执照，印章被宣布作废，虽未注销，但事实上该公司已不存在。其原法人代表孙某某已于六年前退休。对隆**司主体资格及法定代表人资格，原审不予审查，系程序违法。2、对审计局委托代理人郭**律师调查隆**司原法定代表人孙某某的笔录，以此主张隆**司不应收取工程款，但原审判决只字不提，程序违法。3、隆**司向审计局追要工程款无事实依据。该工程系个人合伙投资所建，徐**要求与合伙人之间进行清算，原审不予审理程序违法。二、二审依据濮阳**管理站出具的豫濮站（2006）建价鉴字第5号司法鉴定书及其作出的补充鉴定，判决徐**给付隆**司工程款428169.52元是错误的。具体理由：1、鉴定程序违法，本案争议的工程价款，不属于法院依职权调查收集的证据。2、涉案工程系个人合伙建设，其合伙人徐**对工程原预算已签字认可，并已结清工程款，无须再对争议的二层标高以下工程量进行鉴定。三、判决审计局承担补充赔偿责任无法律依据。审计局已全部给付了工程款，无论徐**工程合伙人还是隆**司的代理人，审计局均有理由相信徐**有收取工程款的权利。四、二审判决依据《建筑工程施工合同》第28条，认定自2002年12月12日开始计算利息无事实依据，该条第三款约定，自收到竣工报告后30天内办理结算，而审计局于2005年8月23日才收到竣工报告，故二审判决认定自2002年12月12日开始计算工程款利息无依据。综上，请求撤销原判，并驳回隆**司的诉讼请求。

徐**不服，向本院申请再审的理由与审计局的申请理由基本一致。

本院认为

本院再审认为，一、关于程序问题，二审判决漏审隆**司起诉审计局按照开发协议约定，将所建工程一层房屋交付隆**司使用的诉讼请求，程序不当。二、关于实体问题，1、原审认定徐**与谢**之间存在合伙关系，事实不清、证据不足。2、原审判决徐**向隆**司支付工程款428169.52元及利息，审计局承担补充赔偿责任的事实和法律依据不充分。鉴于原审程序不当，部分事实不清，导致三方当事人均申请再审，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销濮阳**民法院（2012）濮中法民一终字第476号民事判决和南乐县人民法院（2011）南*初字第727号民事判决；

二、本案发回南乐县人民法院重审。

裁判日期

二〇一四年七月九日