上诉人焦作**有限公司与被上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷
审理经过
上诉人焦作**有限公司（以下简称福**司）与被上诉人中建三局第一建设工程**公司（以下简称中建三局）建设工程施工合同纠纷一案，中建三局于2011年9月20日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、福**司支付工程款15027261.75元（工程保修金部分按合同约定的期限支付），利息550703.11元（利息暂从2010年9月30日计算至2011年8月31日，之后另行计算）；2、福**司赔偿因停工而造成的经济损失1039321.25元。原审法院于2013年7月3日作出（2011）焦*一初字第13号民事判决。福**司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月13日受理后依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭审理了本案。福**司的委托代理人王**、申明，中建三局的委托代理人高**、贾**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院查明：中建三局经过投标，中标了福**司在焦作市站前路火车站东侧的焦作市福安广场工程项目，双方并于2006年10月签订了《建设工程施工合同》一份。工程名称：焦作市福安广场。工程地点：焦作市站前路火车站东侧。工程内容：主楼27层（地下一层、地上二十六层）、裙房四层、建筑面积59074平方米等建筑工程，合同价款肆仟伍佰万元。承包范围：工程总承包施工图（消防工程、所有设备安装、电梯、高低压配电；幕墙及铝合金门窗工程、室内装饰除外）的全部内容。商铺部分不考虑上水部分；所有室内只考虑电气预埋管，公共部分埋管穿线，做好所有相关预留预埋工作。工程质量标准合格。合同工期总日历天数：合同范围内主楼600日历天；地下室及裙房300日历天。开工日期：以发包人发出的开工令为准。双方约定工期顺延的其他情况：由于工程量变更的施工工序占主导工期的，工期予以顺延，按变更工程价款每增减3万元调整一天。暂停施工：工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48时小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师作出处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时未予答复，承包人可自行复工。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：分以下方式支付工程款：（一）裙房按施工组织设计及现场状况划分的施工段支付；u0026#61569;基础、筏板；u0026#61570;±0.00以下；u0026#61571;商铺主体完成50%；④商铺主体封顶；⑤交工。（二）主楼±0.00以下完成；主楼（高层）±0.00以上每5层结顶付款一次。（三）装修阶段按月报量付款。（四）安装随土建分阶段报量付款。每次付经发包人审核后价款的80%，竣工验收合格付至总价款的90%，经发包人审计后总付款至工程总价的95%，余5%作为质量保证金。发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。工程开工日期以发包人和监理发出的开工令为准，工程由发包人组织有关单位按法律规定进行竣工验收。
在中建三局施工过程中，双方约定从2006年12月20日起开始对裙楼工程的A1区、A2区、A3区、B1区四个区计算工期，从2007年2月2日起开始对裙楼的C3区、C4区两个区计算工期，从2007年3月24日B2、C2开始计算工期，从2007年4月15日起开始对焦作市福安广场工程高层部分计算工期。
2007年6月30日由于中**局在施工过程中，存在灰土搅拌不均匀，部分土质含水率过高等情况，监理工程师曾下发停工通知。从2008年10月16日、2009年3月23日、2009年12月24日、2010年1月29日、2010年3月4日、2010年5月15日、2010年5月30日由于中**局在施工过程中存在裙房外墙粉刷质量、主楼未按规范施工等问题，由监理工程师于上述日期分别给中**局下发监理工作联系单，要求中**局在整改时间内整改完毕。2009年3月4日中**局出具复工报告，内容为：焦作市福安广场项目因多方原因于2008年7月至2009年3月4日停工，现原因已通过协商解决。中**局已重新组织人员、材料、机械等进场，现已具备复工条件。福**司同意复工。2009年4月10日、2009年5月15日两次监理会议纪要主要是对工程进度、工程施工情况进行汇总。福**司也支付了部分工程款。在施工过程中，中**局与焦作市广**有限公司签订钢管、扣件租赁合同。中**局欠焦作市广**有限公司137786.25元未付，由福**司代替予以支付。裙房于2008年4月28日竣工验收合格，并于2008年12月29日备案，工程总造价为63215080.46元，双方在裙房决算定案表上均盖章认可。主楼工程于2010年3月30日交工验收，工程总价为2300万元，有双方及验收人的交工验收证书为证，该工程质量鉴定为优良工程。现主楼、裙楼的工程福**司早已开始使用。
本案双方对裙楼的工程总造价63215080.46元均无异议。关键在于主楼的工程总造价及已支付工程款多少，双方产生分歧。中建三局认为主楼工程总造价为23986359.69元。福**司认为应在23986359.69元中扣除如下项目：①钢材材料调差1226037.5元，②安全文明施工费中的考评费139946.08元，奖励费87109.29元，③人工费调差908822.61元，④水泥材料调差31708.4元，⑤中粗砂122524.51元，⑥模板材料调差34135.91元，⑦汽油32.65元，⑧总包管理费和配合费应记取9万元。扣除以上八项后，主楼工程总造价为21484514.65元。中建三局认为不应扣除上述八项内容。福**司对上述八项内容中的②④⑤⑥⑦⑧项内容予以放弃，对①③项内容不予放弃，称放弃上述六项内容是基于中建三局放弃利息的前提下，作出让步。
一审法院认为
中**局认为福**司已支付工程款72170930.87元，后又认为72174178.4元。福**司认为已支付工程款74513714.71元，再加上中**局借款利息55.8万元，合计75071714.71元，后又认为支付工程款75823309.13元[里面包括代扣税金3967046.3元、租赁费137786.25元、电费647972.86元（2008年11月至2010年2月工地施工电费）]。后双方同意按福**司最后应付工程款扣税。租赁费137786.25元（中**局欠焦作市广**有限公司租赁费），已由福**司支付，该款中**局同意支付给福**司。福**司称用电费647972.86元，中**局不予认可，认为当时已停工，不可能产生电费。
原审法院认为：焦作市福安广场建筑工程经过招标，中建三局中标，承包了福安**福安广场的主楼、裙楼建筑工程，签订了《建设工程施工合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，并不违反法律规定，该合同为有效合同。该建筑工程中建三局已施工结束，福**司经验收合格已实际接收并交付使用。福**司理应支付拖欠中建三局的工程款，拒不支付工程款应承担违约责任。裙房工程总价款为63215080.46元。中建三局称主楼工程总价款23986359.69元，福**司称应扣除①钢材材料调差1226037.5元，②安全文明施工费中的考评费139946.08元，奖励费87109.29元，③人工费调差908822.61元，④水泥材料调差31708.4元，⑤中粗砂122524.51元，⑥模板材料调差34135.91元，⑦汽油32.65元，⑧总包管理费和配合费应记取9万元等八项内容。原审法院认为，由于双方签订的《建设工程施工合同》并未约定材料价格风险范围和幅度，但中建三局在建设工程中，钢材价格上涨异常，为了确保工程质量，维护公平，保证工程建设的正常运行，河**设厅下发了豫建设标（2008）11号文件《河**设厅关于建设工程材料价格风险处理办法的通知》：2007年10月1日以后完成的工程量，因钢材、水泥等主要建筑材料上涨所发生的价差，工程发承包双方应本着实事求是、共担风险的原则协商解决。凡双方签订的《建设工程施工合同》中未约定材料价格风险范围和幅度或约定不具体的，施工期间材料价格与《建设工程施工合同》确定的价格发生变化的应允许调整。调整的范围及方法由发承包双方协商确定，协商不成的按照以下原则进行：1、采用固定价格合同形式，施工合同价（含标底或拦标价）没有计取风险系数的，其价差由发包人承担。河**设厅和河南省发展和改革委员会豫建设标（2008）2号文件《关于调整河南省建设工程定额人工费单价的通知》将建筑工程定额人工费单价由原34元/工日，调整到43元/工日，其差额部分，只计取税金，不计取费用。故福**司称应扣除①钢材材料调差1226037.5元，③人工费调差908822.61元，④水泥材料调差31708.4元，理由不足。故中建三局在主楼工程竣工，福**司组织验收时双方确定主楼工程价款为2300万元，考虑了当时建筑材料上涨的因素，有2010年3月30日主楼交工验收证书记载主楼工程总价款2300万元，双方均在交工验收证书上签字盖章为证。综上，原审法院结合双方对账情况，依照双方2010年3月30日主楼交工验收证书记载的内容，参照河**设厅下发了豫建设标（2008）11号文件《河**设厅关于建设工程材料价格风险处理办法的通知》及河**设厅和河南省发展和改革委员会豫建设标（2008）2号文件《关于调整河南省建设工程定额人工费单价的通知》精神，确定中建三局施工主楼工程总价款为2300万元。
关于福**司已支付中建三局工程款的问题，中建三局称福**司已支付工程款72174178.4元，福**司称已支付工程款74513714.71元，再加上借款利息55.8万元，共计75071714.71元，后又认为支付工程款75823309.13元（里面包括税金3967046.3元、租赁费137786.25元、电费647972.86元）。原审法院认为，福**司代替扣除中建三局应交的税金，应当在工程总造价确定之后，按照税务部门的规定才能确定应交的税金，故福**司现在扣除税金理由不足，不予支持。福**司称中建三局使用电费647972.86元，所提供证据不力，不予支持。福**司称已支付工程款75823309.13元，理由不足，不予支持。故原审法院确认福**司已支付中建三局工程款72174178.4元。
综上所述，中建三局所建设福**司焦作市福安广场主楼、裙房工程总价款为86215080.9元（裙房63215080.46元、主楼2300万元），福**司已支付工程款72174178.4元，余款14040902.5元，福**司应当支付，应按中**银行同期同类贷款利率支付利息。
由于中建三局未提供证据证明属于福**司的原因造成其停工及其损失1039321.25元，故中建三局要求福**司承担因福**司原因造成停工的损失1039321.25元，理由不足，不予支持。福**司申请对争议工程款进行司法鉴定理由不足，不予采纳。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、福**司在判决生效后十五日内支付中建三局工程款14040902.5元及利息（从2011年9月20日起按中**银行同期同类贷款利率计算直至付清为止）；二、驳回中建三局的其他诉讼请求。一审案件受理费121504元，财产保全费5000元，由福**司承担。
上诉人诉称
福**司上诉称：一、原审认定主楼工程造价为2300万元错误。1、主楼建设工程竣工验收备案表记载的造价数额系验收时的概算数额而不是决算数额，以该数额确定工程造价，没有法律、合同及行业依据。2、中建三局主张的造价23986359.69元中应当扣减钢材材料调差、水泥材料调差、中粗砂调差、模板材料调差、总包管理费及配合费差额、防火门封堵材料和植筋费用、安全文明施工措施费中的考评费和奖励费及相应的税金、人工费调差及相应的税金共2821281.85元，对汽油差价予以放弃，即主楼工程造价应为21165077.84元。二、原审对福**司已付款数额认定为72174178.4元错误。1、双方已认可租赁建筑设备代付费137786.25元为已付款，原审未予认定并扣减错误。2、福**司代中建三局付2008年11月至2010年1月施工期间的电费647972.86元，应认定为已付款。3、福**司有代扣代缴建筑税金的义务，应当将建筑税金3967046.3元认定为已付款。三、原审将中建三局起诉时起算欠付工程款的利息错误。合同通用条款约定福**司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不付款，从第29天起支付利息。中建三局未提交竣工决算报告和决算资料，不具备付款条件，不应当计算利息，应当以合同通用条款的约定从判决确定价款金额的第29天起计算利息。请求撤销原审判决，依法确定本案工程价款及欠付金额，改判驳回中建三局的部分诉讼请求。
被上诉人辩称
中**局答辩称：一、主楼工程造价应认定为23986359.69元。1、钢材、水泥、中粗砂、模板材料及人工费调差，根据省建设厅文件应当予以调整。2、中**局取得“市级文明工地”称号，安全文明施工费中的考评费和奖励费按省建设厅文件应当支付。3、总包管理费及配合费计取206826元，有双方的约定。4、防火门封堵材料和植筋系中**局施工，应当计取费用。二、原审未认定电费及税金为已付款正确。1、电费系分包单位施工所用，不应由中**局负担，且施工后期电费60万元不合理。2、福**司非法定的税金代扣代缴义务人，且委托代征税款协议书已经过期，税金可在福**司支付工程款后由中**局缴纳。三、欠付工程款自中**局起诉之日计算利息符合法律规定。裙房工程和主楼工程分别于2008年4月28日、2010年3月30日交工验收，根据司法解释规定，最迟应当自起诉之日起计算欠付工程款的利息。福**司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
根据当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点是：1、主楼工程造价应如何认定；2、已付款数额应如何认定，欠款利息应从何时起算。
本院查明
本院除对原审查明的事实予以确认外，另查明：一、福**司与中建三局签订的建设工程施工合同47.1条约定：工程造价执行定额为2002版《河南省建筑装饰工程综合基价》及附件、《河南安装工程单位综合基价》（2003版）及计价办法；取费按河南省及焦作市工程定额计价办法执行；人工费单价调整按焦**建委、焦**改委文件焦*标定[2005]4号文执行。不计取远途施工增加费和材料二次搬运费。最终造价＝工程总造价×（1-8%）。47.2条约定：土建材料价格执行焦作市工程造价信息2006年第三期规定；安装及装饰部分材料执行业主认定价。
二、豫建设标[2008]11号《河南省建设厅关于建设工程价格风险处理办法的通知》第一条第1项规定：采用固定价格合同，施工合同价（含标底或拦标价）没有计取风险系数的，其价差由发包人承担；第三条规定：未约定采用固定价格合同形式的，其钢材、水泥等主要建筑材料价格按市场价计算。
三、中建三局编制的主楼项目决算书中建筑工程费用汇总表列明工程税率为3.413%。
豫建设标[2008]2号《河南省建设厅河南省发展和改革委会关于调整河南省建设工程定额人工费单价的通知》第二条规定：执行时间从2008年1月1日起开始，此前已签订合同的工程按原合同办理。
四、2008年2月22日焦作**员会授予中建三局施工的涉案工程2007年第四季度市级“文明工地”称号。
豫建设标[2006]82号《河南省建设厅关于印发河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法的通知》第五条规定：现场考评费指需经考评组考核，工程造价管理机构按规定测算核定的安全文明施工措施增加费。奖励费指承包方创建省、市文明工地称号后，发包方应当支付的奖励费用。
五、双方所签建设工程施工合同第47.6条约定：若发包人直接分包，且需要承包人配合或与承包人发生交叉施工的工程，承包人应计取总承包管理费和配合费，总包管理费和配合费按分包工程造价的2%计取。
中建三局主张总承包管理费和配合费应计取206826元，但未提供计算依据。**公司主张分包工程总价款为3980436.4元，并认可应计取总包管理费及配合费9万元。
六、原审法院于2013年6月6日对双方调查询问时，双方均认可租赁费137786.25元应作为已付款。二审中，双方对此均无异议。
七、2013年6月9日河南省电**客户服务中心出具证明：户名为福**司、用户编号为30820011021的电源专线于2008年8月7日供电。该线路于2008年11月至2010年2月共发生电费647972.86元，该费用由福**司支付。其中2008年11月至2009年2月发生电费55967.59元，中**局于该期间停工。
八、福**司与焦作**地税局分别于2005年12月30日、2009年1月1日签订委托代征税款协议书，代征期限分别为2006年1月1日至2006年12月31日、2009年1月1日至2009年12月31日。
双方认可福**司已付款72174178.4元中包含代扣代缴的税款1266443.6元。
本院认为
本院认为：福**司与中建三局签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的禁止性规定，为有效合同。
一、关于主楼工程造价应如何认定的问题。
1、关于钢材、水泥、中粗砂、模板材料调差应否扣减的问题。福**司上诉主张合同约定土建材料价格执行焦**程造价2006年第三期规定，应当扣减钢材材料调差1226037.54元、水泥材料调差31708.4元、中粗砂调差122524.51元、模板材料调差34135.91元。因双方在合同47.1条约定工程造价依相应定额计算确定，故不属于固定价合同，根据豫建设标[2008]11号《河南省建设厅关于建设工程价格风险处理办法的通知》第三条的规定，钢材、水泥、中粗砂、模板等主要建筑材料应进行材料调差，且根据该通知第一条第1项的规定，即使该合同系固定价合同，在未约定风险系数的情况下，材料价差亦应当调整由发包方福**司承担，故钢材、水泥、中粗砂、模板材料调差不应从工程造价中扣减。
2、关于人工费调差应否扣减的问题。福**司上诉主张合同约定人工费调整按焦**建委、焦**改委文件焦*标定[2005]4号文件规定的34元/工日执行，中建三局按43元/工日计算不当，应当予以扣减。根据豫建设标[2008]2号《河南省建设厅河南省发展和改革委会关于调整河南省建设工程定额人工费单价的通知》第二条“执行时间从2008年1月1日起开始，此前已签订合同的工程按原合同办理”的规定，双方于2006年10月签订合同，中建三局主张按43元/工日调整人工费没有合同依据，故人工费调差908822.61元应当从工程造价中扣减，该项调差相对应的税金31018.11元（908822.61元×税率3.413%）亦应予扣减。原审未予扣减不当，本院予以纠正。
3、关于安全文明施工措施费中的现场考评费及奖励费应否扣减的问题。福**司上诉主张中建三局涉案工程未经考评、测算而取得“市级文明工地”称号，且合同35.2条约定达到省级文明工地才适当奖励，故不应当计取现场考评费及奖励费。安全文明施工措施费属于不可竞争费用，双方对达到省级文明工地才予奖励的约定系对安全文明施工措施费之外奖励的约定，因涉案工程已被焦作**员会授予“市级文明工地”称号，故中建三局应当计取现场考评费及奖励费，该两项费用不应从工程造价中扣减。
4、关于总包管理费及配合费数额的问题。根据合同47.6条的约定，中建三局有权依分包工程造价计取2%的总包管理费及配合费，但关于应计取的数额，中建三局主张该项费用应计取206826元，但未提供证据证明福**司分包工程造价，应承担举证不能的法律后果。鉴于福**司认可该项费用应计取9万元，故应以福**司的自认计取该项费用，中建三局多计取的116826元应从工程造价中扣减。
5、关于防火门封堵材料和植筋费用应否扣减的问题。中建三局主张计取相关费用，但其仅提供签证单复印件，并未提供原件，福**司对其主张不予认可，故中建三局主张计取该项费用的证据不足，该项费用共115404元应从工程造价中扣减。该项费用相对应的税金3938.74元（115404元×税率3.413%）亦应予扣减。
综上，涉案主楼工程造价应当从中建三局主张的23986359.69元中扣减人工费调差908822.61元及相应税金31018.11元、防火门封堵材料和植筋费用115404元及相应税金3938.74、总包管理费和配合费116826元，即涉案主楼工程造价应为22810350.23元。福**司的部分上诉请求及理由成立，对成立部分本院予以支持。原审以主楼交工验收证书所列2300万元作为主楼工程造价不当，本院予以纠正。
二、关于福**司已付款数额问题及利息起算时间问题。
1、关于租赁费用应否认定为已付款的问题。原审中，双方对该费用137786.25元应认定为已付款均无异议，原审未予认定不当，本院予以纠正。
2、关于电费应否认定为已付款的问题。用户名为福**司、编号为3082001021的供电线路于2008年11月至2010年2月共产生电费647972.86元，该费用已由福**司缴纳。中建三局于2008年11月至2009年2月停工，该期间的电费55967.59元不应由其承担。关于剩余电费592005.27元，中建三局抗辩称该费用产生期间为施工后期，电费数额明显偏高，超出前期用量，其不应承担该项费用。本院认为，工程前期虽使用大型机械设备，但诉争工程为高层建筑，随着楼房增高所需建材垂直运输量增加以致用电量较前期施工亦有增加，且后期工程中的安装工程施工亦会增加电量消耗，中建三局又未提供证据证明该期间电量由分包单位使用，故中建三局关于其不应承担该项费用的理由不足以采信，应当将福**司代付的电费592005.27元认定为已付款。
3、关于税金应否认定为已付款的问题。双方对原审认定的已付款72174178.4元中包含1266443.6元税金并无争议，仅对尚未缴纳的剩余税金应否作为已付款从应付工程款中扣减有争议。福**司虽主张其有代扣代缴义务，并提供有地税局与其签订的委托代征税款协议书，但该协议书均约定有代征期限，而该期限现均已经过期，故其主张将尚未代缴的税金作为已付款扣减没有依据，本院不予支持。
4、关于利息起算时间的问题。裙房工程、主楼工程分别于2008年4月28日、2010年3月30日竣工验收并已实际使用，原审判决从起诉之日起算欠付工程款利息并无不当。福**司上诉主张应从判决确定应付工程款之日后的第29天起算利息，没有事实与法律依据，本院不予支持。
综上，主楼工程造价为22810350.23元，裙楼工程造价为63215080.46元，福**司已付款72903969.92元，尚欠工程款13121460.77元。原审认定的事实部分错误，处理结果不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持河南省**民法院（2011）焦*一初字第13号民事判决第二项，即：驳回中建三局第一建设工程有限责任公司的其他诉讼请求；
二、变更河南省**民法院（2011）焦*一初字第13号民事判决第一项为：焦作**有限公司应在本判决生效后十五日内支付中建三局第一建设工程**公司工程款13121460.77元及利息（自2011年9月20日起至本判决确定的履行期间，按中**银行发布的同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费121504元、财产保全费5000元，由焦作**有限公司负担120000元，由中建三局第一建设工程**公司负担6504元；二审案件受理费121504元，由焦作**有限公司负担111504元，由中建三局第一建设工程**公司负担10000元。
本判决为终审判决。
裁判日期
二○一四年六月二十二日
