上诉人**团有限公司因与被上诉人邵**、原审被告商丘市**发有限公司建设工程施工合同纠纷

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称东**司）因与被上诉人邵**、原审被告商丘市**发有限公司（以下简称金**公司）建设工程施工合同纠纷一案，邵**于2012年8月21日向商丘**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：东**司支付工程款2633499元并赔偿延期付款利息损失51万元。原审法院于2013年10月23日作出（2012）商民一初字第79号民事判决，东**司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年3月28日公开开庭审理了本案，东**司的委托代理人王**，邵**的委托代理人赵**，金**公司的委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2007年2月6日东**司与金**公司签订建设工程施工协议，约定由东**司承包商丘旺角广场（新天地广场）土建、水电、暖通及附属工程，合同价款暂估6000万元，付款方式为：1、承包范围内地上一层主体封顶后一周内，按预算单价支付地下室实际完成工程价款（让利后）的80%。2、三层主体封顶后一周内按一、二层主体实际完成工程款（让利后）的80%支付给东**司。3、主体五层封顶后一周内按三、四层主体实际完成工程款（让利后）的80%支付给东**司；主体完工验收合格后15天内支付五层完成工程量工程款（让利后）的80%。4、主体完工后余下的工程量按月支付工程款，即上月的工程款在下月5日前支付，支付比例为（让利后）80%。5、工程竣工验收合格后十天内，支付预算总造价（让利后）的90%（扣除已付工程款）。6、工程结算应在工程竣工验收后二个月内完成，在结算审核结束后一周内支付总工程款的97%（扣除已付工程款）。7、留下3%作为工程保修金，保修金竣工验收后按有关规定返还。2008年东**司将旺角广场设计图纸内的所有防水工程承包给邵**，双方于2008年6月20日签订防水工程施工协议，约定防水工程价格按河南省2002定额和商丘市信息发布价为依据，在此价上按总包单位与业主签订协议总价让利6%后东**司扣除管理费及税金（暂按15%计算）后为邵**承包价格。付款方式服从业主与总包付款方式，即在经业主审批后的每月工程量全额支付邵**，管理费及税金最后结算时计算。2010年6月旺角广场全部工程竣工，2010年9月26日完成验收备案。金**公司先后支付东**司工程款72689206元，但东**司至今未进行决算。邵**多次向东**司追要工程款，东**司以尚未与金**公司决算为由推托至今不予清偿，双方引发纠纷。

另查明：1、邵**完成的防水工程价款经商丘建宇工程造价咨询有限公司鉴定为2854478.80元。2、邵**庭审后自认东**司已支付工程款10万元。

一审法院认为

原审法院认为，邵**与东**司之间签订的防水施工协议系双方真实意思表示，双方存在建设工程施工合同关系的事实清楚，邵**具备本案诉讼主体资格。邵**已依约完成了工程，且已竣工验收合格，东**司应支付工程款。邵**完成的工程总造价经原审法院委托商丘建**有限公司鉴定为2854478.80元，双方应以此造价为基础进行结算。双方约定“在此价上按总包单位与业主签订协议总价让利6%后东**司扣除管理费及税金（暂按15%计算）后为邵**承包价格”，邵**认为15%是扣除让利、税金和管理费的总比例，东**司认为应在扣除让利6%后再扣除15%的税金和管理费。依据双方协议书第三项的约定，防水工程价格按河南省定额和商丘市信息发布价为依据，在此价上按总包单位与业主签订协议总价让利6%后东**司扣除管理费及税金（暂按15%计算）后为邵**承包价格。故应扣除6%的让利后再扣除15%的税金和管理费。东**司辩称已支付工程款137万元，但所提交的财务账册系其单方所做，收款人为案外人，不能证明案外人所收款项与邵**有关联。此外，邵**是否为东**司聘任的员工，并不影响其作为平等民事主体与东**司签订防水施工合同，东**司提交的工资表亦不足以推翻邵**系防水工程合同相对方的事实，故东**司与案外人的经济往来不能作为支付涉案防水工程款的有效依据，其主张已付款137万元的证据不足，不予采信。鉴于邵**自认已收到工程款10万元，原审法院对此予以确认。东**司应支付邵**的工程款为2854478.80×94%×85%-10万元＝2180728.56元。根据双方约定，工程款支付服从业主与总包东**司付款方式，故地下室防水工程款应在地上一层主体封顶后一周内支付80%，其余防水工程款至迟应在竣工验收后2个月内支付。2010年6月旺角广场全部工程竣工，2010年9月26日完成验收备案，双方未提交相应证据证明工程验收时间，但根据正常的施工规范，备案前应当已经完成了竣工验收，故邵**主张以2010年9月26日验收备案日作为时间节点计付利息损失依法予以支持。因双方未约定欠付工程款利息计付标准，故应按同期人**行贷款利率计算。东**司欠付邵**的工程款利息计算至判决限定债务人偿还债务之日止，按中国人**行同期贷款利率计算。东**司与金**公司签订的施工协议中约定，工程款以最后决算为准，邵**提交的担保书中也显示双方之间的工程款以审计为准，双方目前未对工程款进行决算，金**公司是否欠东**司工程款及欠款数额尚不能确定，故邵**要求金**公司承担连带责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、东**司于判决生效后十日内支付邵**工程款2180728.56元及逾期付款利息（利息从2010年9月26日起至判决限定的债务偿付期满届满之日止按中国人**行同期贷款利率计算）；二、驳回邵**的其他诉讼请求。案件受理费31948元，鉴定费25000元，由邵**负担1948元，东**司负担55000元。

上诉人诉称

东**司上诉称：一、原判采用鉴定意见认定本案工程部分造价错误。1、鉴定意见中对卫生间部分工程价款确定错误，由于该部分工程实际并未施工，鉴定人不能仅依据施工图纸来认定，而应当在施工现场破开勘验后再确定。故该部分未施工的工程价款应从造价中扣减。2、鉴定意见中对主材计取的价差没有依据，取费过高，材差286891.69元应从工程造价中扣减。二、原判认定东**司已付工程款数额错误。本案邵**为名义上的合同施工主体，而该工程实际为邵**与张**合伙负责施工的，并由其两人领取的防水工程款。邵**就是东**司该项目部的一名员工，其妹邵**又担任着项目部的会计，而张**又是邵**的丈夫，故此东**司支付邵**、张**的151.49万元款项，应是已付邵**的防水工程款，原审对此不予认定错误。综上，请求二审撤销原判，发回重审或改判支持东**司的上诉请求。

被上诉人辩称

邵**答辩称：一、原判认定事实清楚。1、原审司法鉴定是按东**司提供的工程施工图纸进行测定核算的，东**司没有提供取消卫生间第二遍防水施工的变更签证，且在司法鉴定时，东**司并未提出对卫生间破开勘验，鉴定意见作出后东**司认为应当勘验，但未提出勘验申请。且该工程早已交付使用，破开勘验已无实际意义，故原审对鉴定意见中卫生间工程量造价予以采信正确。2、鉴定意见对主材价差的确定，是按照双方协议约定，适用河南省2002年定额标准，采用商丘市2008年第三期即5-6月份的《建设工程造价信息》材料价格计取价差，该取费期间正是合同施工期间，故东**司认为随意计取价差没有事实和法律依据。二、东**司上诉称已支付邵**工程款151.49万元没有事实依据。东**司提交的部分账页及取款凭证，是其公司自己制作的记账凭证，既无收款人账户、姓名，又无收款人签字的收款凭证，不能证明款项是付给了案外人张**、邵**，更不能证明是向邵**支付的防水工程款。且张**与东**司存在其他经济往来的债权债务关系，其付给案外人的款项不能作为向邵**的付款。故原判认定东**司已付款金额为10万元正确。综上，请求二审驳回东**司上诉，维持原判。

根据双方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、原审对工程价款的认定是否正确？2、原审认定已付工程款数额是否正确？

本院查明

本院除对原审查明事实予以确认外，另查明:

一、本案整体工程于2010年9月26日完成交工验收，包括本案讼争防水工程部分，原审鉴定时已投入使用多年。

二、二审中，东**司明确表示，其对鉴定采用商丘市2008年第三期5-6月份《建设工程造价信息》的材料价格取费没有意见。但对主材价格没有明确信息价格的部分，认为应当按照市场实际信息价格来计取价差。

三、东**司在一、二审中提供的两份单证和7份公司账页载明：1、凭证1是东**司出纳员邱**于2012年2月6日在农行银行卡的取款回单；2、凭证2是农行借记卡账户明细查询单是东**司于2012年2月6日办理取款转款120万元的记录，该单上只显示卡号，无户名显示。3、东**司项目部的7页财务出纳账记载，2010年2月至9月期间，该项目部向邵**和张**支付了防水工程款119万元。对上述付款情况，东**司二审中当庭表示，其提供不出邵**和张**收到上述款项的签收凭证，及邵**为该项目部会计的相应证据。邵**承认邵**是其妹妹，张**是其妹夫，认为东**司出具的两份凭证及7份账页是东**司项目部单方制作的记账单，上面没有收款人的签字，不能证明向邵**支付了工程款。邵**不是该项目的会计，只是基于张**两人的夫妻关系参与了该工程的部分工作。邵**和张**与邵**之间没有法律上的连带关系。不能证明向邵**支付了151.49万元的工程款。

四、二审中要求东**司对其上诉请求中主材计价误差286891.69元是如何计算的予以说明，东**司表示说不清楚。

本院认为

本院认为：关于东**司主张的卫生间未施工部分工程量应否从工程造价中扣减的问题。本案中，鉴定意见依据的是防水工程施工图纸及相应的变更签证单和施工现场勘验资料做出的工程造价。按照工程施工图纸要求，该部分防水工程应当进行施工，对此，东**司和金**公司在一、二审中均未提供取消该部分工程施工的变更签证通知单，且各方在施工现场勘验时，东**司未提出破开勘验要求，该工程包括邵**负责施工的防水工程已于2010年9月26日完成交工验收，并已实际投入使用多年。东**司在该工程交工验收时未提出异议，在工程结算时提出部分工程未施工，但未提供相应证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，其上诉认为卫生间未施工部分的工程量应从工程造价中扣减的理由证据不足，本院不予采信。

关于鉴定意见对主要材料差价的取费问题。本案中，鉴定单位对主要材料价差的核算取费，依据的是合同约定的材料价格，采用商丘市《建设工程造价信息》2008年第三期5-6月份的材料价格（工程实际施工期间）及市场询价所做出的鉴定造价，是客观合理的，可以作为本案定案依据。东**司认为主材价差取费过高，不符合市场询价的情况，但其不能明确哪一部分材料没有市场价，且又不能说明其上诉主张应扣减材差286891.69元具体如何计算。故东**司要求从鉴定造价中扣减286891.69元的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

关于东**司已付款数额问题。东**司主张已付工程款151.49万元依据的2份单证和7份账页，其中2份单证仅说明东**司在2010年2月6日从其公司银行卡上取出过120万元，但其不能说明款项支付去向，也不能证明邵**的妹夫张**收取了该款，故东**司以该2份单证主张已支付邵**120万元工程款的上诉理由不能成立，本院不予采信。东**司提交的7份账页是其内部的记账记录，其未提交邵**、张**签收了该款的相应证据，不能证明邵**和张**实际收到了该部分款项，也不能证明邵**是其公司会计，故东**司认为其7份账页上记载的151.49万元就是支付给邵**的防水工程款缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，本院予以维持。东**司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31948元，由温州东**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一四年六月十八日