河南**限公司与河南省**工程公司及中国农**限公司郑州绿城支行建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称三**司）与被上诉人**装工程公司（以下简称工**司）及原审被告中国农业**州绿城支行（以下简称农**支行）建设工程施工合同纠纷一案，工**司于2006年5月18日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求依法判令：1、三**司返还工**司在“心语雅园”住宅小区开发项目中的投资款5066648.18元和利息1076684.08元，以及2006年3月10日之后至判决之日的利息，农**支行对其不当收到的上述投资款中的1450000元以及利息承担共同返还责任；2、三**司支付工**司“心语雅园”住宅小区开发项目建设工程款2136716.53元和相应的逾期付款利息，三**司赔偿因其违约给工**司造成的财产租赁费、误工费等损失825266.53元，以及2006年3月10日之后的财产租赁费损失；3、三**司、农**支行承担本案诉讼费用。原审法院经审理，于2008年10月20日作出（2006）郑**初字第33号民事判决。工**司、三**司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2009年9月15日作出（2009）豫**一终字第16号民事裁定，将案件发回重审。重审过程中，三**司于2010年1月28日提起反诉，请求依法判令：工**司赔偿三**司银行贷款利息、违约金、超标查封三**司17套房产的损失以及无法给业主办理房产证等给三**司造成的损失共计9327464.73元。原审法院重审后，于2011年6月30日作出（2010）郑**初字第3号民事判决。工**司、三**司仍不服，向本院提起上诉。本院于2011年12月20日作出（2011）豫**二终字第186号民事裁定，再次将本案发回重审。原审法院又于2012年12月26日作出（2012）郑**初字第2号民事判决。三**司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月7日立案受理后，依法组成合议庭于2013年6月18日公开开庭进行了审理。三**司的委托代理人卓**、吴**，工**司的法定代表人李**及其委托代理人郭**，农**支行的委托代理人乔德育、金*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明：工**司、三**司、郑州自行车批发市场于2002年10月10日签订转让协议，协议主要约定：三**司将所属郑州市南阳路东、兴隆铺路南165号11236.52平方米土地（土地证编号0343）和南阳路东、兴隆铺北大约600平方米土地（土地证编号0344）转让给工**司，工**司承担三**司所欠银行约12750000元本金及约1520000元利息。三**司法定代表人在省工商局换成工**司指定法人，三**司自此归工**司所有。**司股东会自行解散，不再行使任何权利。工**司付给三**司原股东转让费2600000元，其中包括以上两块土地拆迁费和规划许可证办理费用。转让协议生效后，工**司只承担原三**司所欠银行本金和利息，其他债权、债务仍由原三**司股东承担。郑州自行车批发市场为此提供担保。三**司在自协议签订起一个月内将三**司法定代表人更换为工**司指定法人，同时签订股东股份转让协议并在省工商局办理备案手续，并把三**司营业执照、开发资质证书、公章等所有手续全部交给工**司。如果因银行原因使本协议不能执行，双方皆不承担违约责任，三**司退还工**司定金600000元，工**司退还三**司土地证和房产证。三**司、工**司在协议上签字盖章。郑州自行车批发市场以担保人的身份在协议上签字盖章。该协议签订后，中国农**郊区支行（以下简称郊区支行）未签字盖章。三**司、工**司于2003年3月22日签订补充协议，主要约定：三**司、工**司不再更换三**司法定代表人，双方关系变为合作，工**司在国家法规政策范围内，自筹资金以三**司名义开发和经营南阳路房产项目，三**司予以协助和配合；工**司付给三**司补偿费增加500000元，包括转让费2600000元，合计3100000元；除此之外，工**司不再向三**司付任何管理费用；如果2003年开发规模争取不到，而只能争取2004年规模，三**司、工**司双方各承担郊区支行半年利息；工**司将从付给三**司转让费中扣除相应款项，用以付农行利息；三**司的营业执照、税务登记证、行政章、合同章、财务章等由三**司保管，保证工**司随时使用；资格证书、规划许可证等开发手续由工**司保管；工**司单独设立银行账号，和三**司资金往来分开；此协议签订后，工**司开始每月付郊区支行利息；南阳路房产项目的税费由工**司负责承担。三**司、工**司分别在补充协议上签字盖章。三**司于2003年10月22日取得南阳路东、兴隆铺路南的15396.9平方米的土地使用权。郑州**管理局于2003年12月24日下文批准三**司开发“心语雅园”的建设项目。郑州市城市规划局于2003年5月21日颁发建设用地规划许可证，于2004年5月8日颁发“心语雅园”1#楼―4#楼建设工程规划许可证。郑州**员会于2004年6月18日颁发“心语雅园”的建设工程施工许可证。三**司于2004年6月21日取得“心语雅园”的商品房预售许可证。2004年2月22日工**司、三**司签订三方协议。主要约定：郊区支行同意三**司与工**司联合开发抵押给郊区支行原自行车批发市场所占用土地的“心语雅园”小区，“心语雅园”小区由三**司承担土地出让金、用地规划费用，工**司投入设计、工程建设等费用；工**司承担并偿还三**司所贷郊区支行银行本金12750000元及所欠利息；其他事宜见三**司、工**司两方所签协议；工**司承担归还三**司所欠郊区支行贷款本金及利息，资金来源为售房收入，售房收入直接进入工**司以三**司名义在郊区支行单独设立的银行账户，接受郊区支行监管使用；本协议需三方签字后生效等。工**司、三**司的法定代表人李**、荆**分别在协议上签字并加盖公章，该协议没有加盖郊区支行的印鉴。三**司于2004年5月20日和5月25日出具承诺函和委托书，由三**司委托李**负责办理“心语雅园”小区项目按揭业务的有关手续，三**司和工**司为购买“心语雅园”的购房借款人承担阶段性连带担保责任。2004年5月30日双方签订《关于使用三**司合同章及财务章责任划分协议书》。协议约定：（1）三**司合同章和财务（2）章各壹枚于2003年10月30日交于工**司使用，即当日起凡与“三**司合同章和财务（2）章”所发生的一切债权债务及经济纠纷，完全由工**司承担，三**司不承担任何责任；（2）若工**司需要使用三**司行政章，经三**司同意方可使用，若发生违法行为及经济纠纷，由工**司完全负责承担。三**司后将其合同章和财务（2）章交给工**司。工**司以三**司名义对外营销“心语雅园”的房屋。另外，三**司就“心语雅园”小区的规划设计、工程勘探、桩基工程、电力安装、供电设施、工程监理等签署相应合同。2004年5月31日三**司向工**司发出中标通知书，双方于2004年6月1日签订建设工程施工合同。约定：工**司承建三**司位于南阳路165号“心语雅园”住宅小区1#楼至4#楼设计施工图以内的土建、水电安装工程；工程期限自2004年6月4日―2005年3月3日，计260天；合同价款15000000元，合同价款采用可调价格，调整方法为中标价不变，图纸会审及变更签证按实调整，计取3%包干费等。另外约定，监理工程师孟**，三**司派驻的工程师王**，工**司项目经理李**。同日，双方签订房屋建筑工程质量保修书。李**与屈**、陈*留于2004年5月10日和2004年7月20日签订“心语雅园”1#楼、2#楼和3#楼、4#楼的主体工程承包合同，具体施工由屈**、陈*留等人组织人员施工。当工**司、三**司合作至2004年8、9月份，双方之间产生矛盾，“心语雅园”主体工程建设由于各种原因逐步处于停滞状态。工**司与三**司双方进行了磋商。三**司于2004年8月26日在《大河报》声明“河南**限公司合同专用章和财务专用章2号声明作废”。工**司于2004年11月10日向三**司出具委托书，委托郭**、王**全权代表工**司与三**司及农**支行就合作开发“心语雅园”项目进行协商、签订合同、处理有关问题。2004年11月12日，工**司郭**、王**，三**司荆**，农**支行乔**召开会议，在该会议谈及三**司、工**司合作问题、工**司收取预售房款9570000余元的收支情况等。郑州市工程质量监督站于2004年11月26日对1#楼、2#楼、3#楼、4#楼发出整改通知书。主要内容是：1#楼形象进度，主体结顶，验收合格；2#楼形象进度，主体结顶，主体结构分部工程验收合格；3#楼形象进度，主体结顶，一、二层框架部位的填充墙正在砌筑，回填土仍未回填，部分阳台栏板混凝土未浇注。主体验收合格；4#楼形象进度，主体结顶，1―3层主体结构分部不同步验收结论为合格。同时要求对局部实体进行整改。三**司于2004年12月1日通知工**司，要求工**司在12月2日内是否同意协议草稿给予答复，并称“心语雅园”主体框架已于2004年11月27日通过质检站验收，要求工**司于12月3日前到位室内外粉刷工人，内外粉刷工程于40天内完工，否则视为放弃“心语雅园”工程施工合同。工**司于2004年12月2日回复，称：不同意通知以及协议书内容，建议恢复合作。2005年2月20日，三**司荆**、农**支行乔**、监理工程师孟**、工**司项目经理李**召开“心语雅园”复工座谈会，双方就“心语雅园”工程复工问题进行协商等。双方未能就工程复工协商一致。三**司另行组织人员进场施工完毕。郑州市建设监察支队于2005年3月7日向三**司下达《责令停止违法行为通知书》，要求三**司停止“心语雅园”1#楼--4#楼的工程。工**司以三**司侵权为由于2005年3月1日诉至河南省郑州市惠济区人民法院，请求判令三**司停止侵害（撤出施工现场），返还财产，恢复原状，并赔偿损失100000元。该院于2005年4月11日作出（2005）惠民一初字第250号民事判决，判令三**司返还所占用的工**司的财产（含工**司租赁他人的财产）。三**司申请再审，该案现已审结。双方于2005年4月28日签订解除委托合作开发协议。约定：三**司、工**司一致同意解除2002年10月10日《转让协议》、2003年3月22日《补充协议》及2004年5月30日《关于使用三**司合同章及财务章责任划分协议书》；鉴于工**司在合作开发该项目过程中付出大量人、财、物等方面的成本与贡献，结合实际情况，本着公平合理，等价有偿的原则，双方在终结该项目合作后，由三**司合理的给予工**司经济补偿；本协议生效后，工**司将三**司原合同专用章、财务2号章、工程部章、五大证及所有售房合同，交给三**司；工**司协助三**司进行该工程竣工验收和开发工作；关于工程施工、竣工验收、工程质量与保修、机械设备移交等事项，由双方依照原建设工程施工合同另行补充约定；关于工**司已收到的预售房款及三**司经工**司同意代付的工程款，与工程总决算和开发成本决算一并结算。双方又于2005年5月10日签订结算账务补充协议，主要约定：在三**司委托工**司开发时，工**司已收取的售房款约8600000元及工**司支出的开发成本约1600000元等双方往来账务，三**司同意与工**司就解除委托合作开发“心语雅园”项目以前双方往来账务进行核算与澄清；双方在此补充协议签订后2日内指定各自会计，就双方涉及开发项目的款项进行核对结算；待算清双方所投入的各项开发成本与承建工程款项后20日内结清应收应付款项；此项工作双方力争在2005年7月30日之前完成，并结算完毕；双方在终结该项目的合作后进行利息及损失计算，三**司应从开发利润中给予工**司公平合理的经济补偿；三**司考虑到工**司目前实际经济状况，三**司必须在本协议签订之日起从工行按揭贷款中可支配的20％部分首先支付给工**司500000元，如工行按揭20％不够500000元，2005年5月底前，三**司用其他办法无条件支付此款，以解决工**司的实际问题；如果欠款方不能按本协议约定时间及数额偿还账务后所欠款项，违约方应支付对方违约金和利息1000000元整。如按协议付清，即不再支付违约金和利息等。三**司荆**于2005年5月10日出具收条，收到工**司交来的三**司合同章和财务2号章各一枚、《商品房买卖合同》文本原件154套、国有土地使用证、建设用地规划许可证、商品房预售许可证及附图等。双方又于2005年4月28日签订“心语雅园”工地财产移交协议，约定：1、三**司必须按工**司提供的工地财产清单返还所有财产，也可以按法院判决结果执行；2、根据工地施工等实际情况，为避免财产损失，三**司将必须拆下的工地财产在2005年4月25日之前全部移交返还给工**司，逾期返还，三**司应承担租赁费；3、如施工时继续使用，不能拆掉的机械设备等财产，三**司应当保护好，不得损坏，待施工完毕一并移交给工**司；4、如果三**司不能保质、保量全部返还给工**司，工**司有权要求三**司按原价值赔偿损失，合理缺损免责。双方于2005年8月底，组织双方人员及监理工程师对“心语雅园”开发费用进行核对，工**司已支出开发费用1610440.30元。后双方未能就其他事宜协商一致，引起本案诉争。

一审法院查明

原审法院另查明：三**司于2001年8月23日向郊区支行抵押借款12750000元，该行于2004年3月13日将借款本金12550000元及利息的债权转移给农行绿城支行。

一审法院认为

原审法院认为：（一）关于工**司支付三**司转让费。工**司主张共支付给三**司转让费2750000元，三**司主张工**司共支付转让费2550000元，双方相差200000元。对于工**司所提供的支付转让费证据1至12，三**司没有提出异议，合计款项2550000元，予以认定。三**司认为荆**2004年8月14日借款200000元与孟**签字领取的200000元支票是同一款项。但从孟**签字的证明上来看，孟**于2004年8月13日领取200000元是以支票的形式收取的转让费，而荆**于2004年8月14日出具的收条是“收到工**司现金贰拾万元”，两者的收款方式并不相同，三**司主张两份证据所显示的应为同一款项的依据不充分，因此，应认定工**司支付给三**司的转让费为2750000元。

（二）关于工**司代三**司偿还银行贷款的数额。工**司主张其代三**司归还贷款本金1250000元、利息200000元。三**司否认工**司代其偿还银行贷款本息。农**支行称没有收到工**司代三**司还款1450000元。工**司与三**司签订的转让协议和补充协议，均约定工**司承担三**司在郊区支行的贷款本息。工**司与三**司于2004年2月22日签订的三方协议中约定，工**司承担归还三**司所欠郊区支行贷款本息，资金来源为售房收入，售房收入直接进入以三**司在郊区支行单独设立的银行账户，接受郊区支行监管使用。双方于2005年8月25日核对的三**司银行存款支出明细表中，包括2004年8月24日300000元（领取人樊**，支票用途还贷款），2004年8月31日200000元（支票用途还贷款）。因此，工**司在与三**司合作期间代三**司偿还贷款本息的行为符合双方约定，该事实成立。经原审法院核对2003年12月31日至2004年8月31日之间的工**司举证偿还银行贷款本息的证据与对账明细表、农**支行举证的三**司还款凭证与还款记录，该期间还款金额为1250000元。在工**司、三**司、农**支行参加的2004年11月12日会议纪要中，农**支行主张“目前还农行1250000元”。工**司主张代三**司付息200000元的证据，加盖中国农业**黄河路分理处业务公章，注明“今有工**司现金200000元，此项用于归还三**司在我单位贷款所欠利息”。因此，可以认定工**司代三**司偿还贷款本息为1450000元。

（三）关于工**司支付开发费用的数额。双方在2005年5月10日签订《解除委托合作开发协议》的结算账务补充协议约定：在三**司委托工**司开发时，工**司已收取的售房款约8600000元及工**司支出的开发成本约1600000元等双方往来账务，三**司同意与工**司就解除委托合作开发“心语雅园”项目以前双方往来账务进行核算与澄清。此项工作双方力争在2005年7月30日之前完成。工**司、三**司及监理单位的相关人员于2005年8月底对三**司应承担2004年3月份至2004年12月份开发费用进行核对，金额合计2310440.30元。关于双方于2005年8月25日核对的三**司银行存款支出明细表，合计1403578.30元，其中包括2004年8月13日200000元（支票领取人孟**，转让费），2004年8月24日300000元（领取人樊**，支票用途还贷款），2004年8月31日200000元（支票用途还贷款），上述3笔款项已分别认定为工**司支付的转让费和代三**司偿还银行贷款，不应重复计算，亦应扣除。因此，双方核对的2310440.30元，减去应扣减部分，应为1610440.30元。

（四）关于工**司收取的房屋预售款的认定。工**司主张收到预售房款8893527.52元。三**司主张工**司收取的预售房款为9000000余元。双方在2004年11月12日召开的会议纪要中显示，双方就工**司收取房屋预售款9570000元的开支进行讨论。双方又在2005年5月10日签订的《解除委托合作开发协议》的结算账务补充协议约定，三**司委托工**司开发时，工**司已收取的售房款约8600000元，并且双方就解除委托合作开发“心语雅园”项目以前双方往来账务进行核算与澄清。鉴于双方协议约定工**司已收取的预售房款为8600000元，而工**司自认收到的预售房款为8893527.52元，且双方没有提交核对预售房款的相关证据，因此，可以认定工**司收到预售房款的金额以工**司自认的8893527.52元为准。

（五）关于本案建设工程造价的认定。在此次诉讼过程中，三**司申请对“心语雅园”1-4号楼工程总造价和工**司、三**司各完成的工程量进行重新鉴定。原审法院委托河南华审**有限责任公司进行了鉴定。该所经过鉴定于2012年10月12日出具司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1、“心语雅园”1-4号楼工程总造价的鉴定造价为18819489.85元；2、“心语雅园”1-4号楼工**司完成图纸工程量的造价的鉴定造价为10826904.41元；3、“心语雅园”1-4号楼三**司完成图纸工程量的造价的鉴定造价为7992585.44元。另外还有建设劳保费413664.15元，对于该款项，三**司没有提供证据证明其曾支付过，故该款项三**司应予支付。

（六）关于工**司收到三**司支付的工程款的认定。工**司主张支付工程款1979574.38元。三**司主张除上述金额外，另支付工程款2300000元。根据双方核对三**司举证的付款凭证，三**司于2004年9月至2006年5月合计向工**司付款1881082.57元，其中工**司不予认可的费用是77746.56元。但是，工**司主张收到三**司支付工程款1979574.38元，三**司予以认可，据此，原审法院认定三**司支付工**司工程款1979574.38元。三**司另主张支付工**司工程款230多万元，其提供2004年9月20日的郑州市地方税务局代开统一发票记账联，金额为2331800元。因该发票并非工**司出具的，且三**司没有提供其他证据证明该款项的支付，因此，原审法院不予认定。

（七）关于工**司主张农**支行对不当收到1450000元银行贷款的共同返还责任。由于工**司支付的1450000元银行贷款是按照其与三**司的约定应履行的义务，农**支行收取的归还贷款并不违反法律规定。工**司要求农**支行返还该款项没有法律依据，不予支持。

（八）关于工**司主张三**司赔偿财产租赁费、误工费等。工**司在其2012年5月22日出具的《关于对本案双方争议焦点问题的补充意见》中明确表明由于产生租赁费损失从时间上尚无法计算，同意对该项请求另案处理。故对此本案不作处理，双方另行解决。

（九）关于工**司主张开发投资款330000元。三**司认为，开发投资款330000元里面有很多是吃、喝的钱，并且有部分是白条，无法细算。对此费用因双方有分歧，暂不予处理，工**司亦可另行起诉。

（十）关于三**司反诉要求工合公司承担银行贷款利息、违约金等违约责任的诉请。因双方已于2005年4月28日、2005年5月10日自行协商解除了委托合作开发协议及结算账务补充协议,应视为双方对其之前的约定自行解除，三**司的此项反诉请求,不予支持。

（十一）关于三星**合公司申请法院超标查封17套房给其造成损失的反诉请求问题，该问题不是本案审理的范围，不予支持。

综上，工**司与三**司签订的转让协议及补充协议、解除委托开发协议及账务结算补充协议等是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为有效协议。在双方履行转让协议及补充协议期间，工**司已经支付给三**司转让费2750000元、代三**司偿还银行贷款本息1450000元、支付“心语雅园”项目开发费用1610440.30元，合计5810440.30元。工**司收取房屋预售款8893527.52元。现双方协商一致解除转让协议及补充协议。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。据此，三**司应当返还工**司款项合计5810440.30元，工**司应当返还三**司款项8893527.52元，两项折抵后，工**司实际应退还三**司款项为3083087.22元。

工**司与三**司签订的建设工程施工合同亦为有效合同，双方应当按照约定全面履行义务。双方于2005年4月28日签订心语雅园工地财产移交协议，工**司退出施工，将建设工地移交给三**司，三**司实际接收建设工地，另行组织人员继续施工，因此，应视为双方协商同意终止建设工程施工合同的履行。本次诉讼中，经河南华审**有限责任公司鉴定，工**司已完成工程量的造价为10826904.41元及所涉及的建设劳保费413664.15元，扣除三**司已经付给工**司的工程款1979574.38元，三**司尚欠工**司工程款9260994.18元。

双方签订的解除委托合作开发协议，约定工**司已收到的预售房款及工程款，与工程总决算和开发成本决算一并结算。重审期间，工**司主张漏算了设计费40000元、人防费49300元。该两项费用是工**司开发投资“心语雅园”住宅小区项目的一部分，对该两项漏算的费用共计89300元予以支持。因工**司、三**司于2005年5月10日签订结算账务补充协议约定双方涉及开发项目的款项进行核对结算，待算清双方所投入的各项开发成本与承建工程款项后20日内结清应收应付款项。故按照双方约定，工**司应当返还的3083087.22元与三**司应当支付的工程款9260994.18元冲抵后，加上漏算的设计费40000元、人防费49300元，三**司尚欠工**司款项6267206.96元,应当支付。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”。双方于2005年5月10日签订账务结算协议，在此之前双方已经签订工地财产移交协议，双方应当按照补充协议约定核算双方之间的账目。工**司于2005年9月份制作建设工程预算书，三**司于2005年11月2日回函表示不认可预算书，据此表明工**司向三**司主张请求支付工程款项的权利，故三**司应自2005年11月3日起支付逾期付款的利息。

另，原审法院于2011年1月24日和2012年1月19日先予执行三**银行存款共710000元，应在判决数额里扣除。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第九十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，经原审**委员会研究决定，原审法院判决：一、三**司于本判决生效之日起20日内支付工合公司6267206.96元（原审法院于2011年1月24日和2012年1月19日已先予执行三**司银行的存款共710000元，执行时应予扣除），并支付自2005年11月3日起至本判决付款之日止的逾期付款利息（按中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回工合公司对农**支行的诉讼请求；三、驳回工合公司的其他诉讼请求；四、驳回三**司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75344元，财产保全费17520元，鉴定费300000元，合计392864元，工合公司负担122456元，三**司负担270408元。反诉费用77092元，由三**司负担。

上诉人诉称

三**司上诉称：1、工**司收到房屋预售款960多万元，未按双方协议约定归还三**司所欠银行的借款本息。2、工**司挪用380万元售房款用于其它项目，致使本案工程停建四个多月，造成业主多次上访，无奈之下双方协议解除原协议，三**司支付了工**司拖欠的工人工资及工程材料款230多万元。3、原审法院依据根据虚假监理年报作出的司法鉴定意见书判决三**司支付工**司626多万元错误。4、一审判决中的两笔20万元款项实际是一笔，一审判决认定为两笔错误。另外，设计费40000元和人防费49300元亦属重复计算。5、因工**司的违约给三**司造成930多万元的损失，工**司应当承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判或发回重审。

被上诉人辩称

工**司辩称：一审法院作出的判决事实清楚，适用法律正确。三**司的上诉理由不能成立，应依法驳回。

根据双方当事人的上诉及答辩意见，并征得双方当事人的同意，本院归纳本案的二审争议焦点为：1、华审**公司出具的鉴定意见书能否作为认定案件事实的依据。2、工**司应否对三**司承担违约责任。3、本案所涉及的20万元、4万元、4.93万元是否重复计算。

本院查明

本院经审理查明：1、本院（2009）豫**一终字第16号卷宗中，2009年6月3日对双方当事人的询问笔录显示：三**司认为2004年8月13日以孟**之名向工**司出具的证明（内容为：2004年8月13日从农行转荆章*土地转让费20万元。支票号05664607）不是孟**所写，孟**的签字是假的。工**司对该证明不是孟**所写及签名也不是孟**所签的事实予以认可。2、工**司与三**司在2005年8月26日至31日对2004年3-12月份三**司应承担工**司所支出的开发费用的结算中，工**司已提交了11万元的设计费收据，因不是正规发票，三**司仅认可了7万元，双方在该结算清单中均予以签字认可。

其他查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：关于鉴定意见书能否作为认定案件事实的依据问题。三**司对该鉴定意见书提出异议的理由是该次鉴定依据的监理年报已被认定是虚假的，但该鉴定意见书中的分析说明部分明确载明：“虽然第（5）项资料―建设监理年报对施工进度表述较为清楚，但对此项资料及其内容的真实性，原被告双方争议较大，本次鉴定不作为重要依据。对于直接影响鉴定结论的“施工节点”，本次鉴定主要经过对第（1）-（4）项资料来确定”。由此可以看出，该鉴定意见书并没有依据监理年报，而是依据2004年11月26日郑州市工程质量监督站出具的《整改通知书》、2004年12月1日三**司对工**司的《通知》以及后附的协议书草稿、2009年7月16日《第二次开庭笔录》及三**司提交的《监理日记》作出的“施工节点”认定。三**司虽说对该鉴定不予认可，并在二审中提出重新鉴定的申请。但最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情况之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中，该鉴定意见不存在该条所规定的情况。因此，三**司提出重新鉴定的申请不符合上述规定，本院不予准许。该鉴定意见能够作为本案认定案件事实的依据，三**司对此的上诉请求理由不能成立，本院不予支持。

关于20万元、4万元、4.93万元是否重复计算问题。1、关于20万元。本案中，工**司仅依据其提供的孟**证明及荆章*收条来证明其向三**司支付了两笔20万元的款项。2004年8月13日以孟**之名出具的证明载明：2004年8月13日从农行转荆章*土地转让费20万元。支票号05664607。荆章*2004年8月14日出具的收条载明：今收到工**司现金20万元。从本案中工**司与三**司的资金来往习惯看，三**司向工**司出具现金收据或借据的均系三**司的法定代表人荆章*。另外，在本院（2009）豫**一终字第16号卷宗中，本院于2009年6月3日对双方当事人的询问笔录中，三**司认为该证明并不是孟**所写，孟**的签字是假的。工**司对该证明不是孟**所写及签名也不是孟**所签的事实予以认可。但认为支票是孟**拿走的，孟**在支票上有签名。依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，工**司对此应当承担举证责任。但工**司并没有提交其他证据来证明其于2004年8月13日、14日向三**司分别付款20万元。因此，工**司所提交的以孟**之名出具的收到的20万元支票的证明与荆章*出具的收到工**司20万元现金的收条应当系同一笔款。2、关于4万元的设计费及4.93万元的人防费。设计费与人防费属于该工程的前期投资费用，从本案查明的事实来看，该费用均系由工**司支付，缴纳的时间均在2004年12月份之前。双方在2005年8月26日至31日对2004年3-12月份三**司应承担工**司所支出的开发费用核对时，已核实的开发费用中已包含了设计费，但未包含4.93万元的人防费。因此，4万元的设计费不应再予以支持。4.93万元的人防费三**司应当予以支付。三**司对此的上诉理由部分成立，本院予以支持。

关于工**司应否对三**司承担违约责任问题。本案中，双方于2005年4月28日、2005年5月10日分别签订了《解除委托合作开发协议》及《补充协议》，但上述协议并未对协议解除之前工**司的行为是否违约等进行约定，三**司所提交的证据亦不能证明工**司存在违约行为。因此，三**司对此的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。但对欠款数额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第(三)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省**民法院（2012）郑**初字第2号民事判决第二、三、四项及诉讼费负担部分。

二、变更河南省**民法院（2012）郑**初字第2号民事判决第一项为：河南**限公司于本判决生效之日起20日内支付河南省工合建筑安装工程公司6027206.96元（2011年1月24日和2012年1月19日先予执行的710000元，在执行时应当从6027206.96元中予以扣除），并支付自2005年11月3日起至本判决指定的履行期限届满之日止的逾期付款利息（利息按中**银行发布的同期同类贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费152346元，河南**限公司负担147446元，河南省**工程公司负担4900元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年十月二十日