博坤**限公司与安阳**有限公司、管**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告博坤**限公司（以下简称博**司）因与被告安阳**有限公司（以下简称广**公司）、被告管**建设工程施工合同纠纷一案，博**司于2013年7月18日向本院提起诉讼，本院于当日受理并于2013年7月23日向博**司送达了受理案件通知书。本院受理后，依法组成由代理审判员张**担任审判长，代理审判员陈**、代理审判员张**参加的合议庭，并告知各方当事人。合议庭收案后，分别于2013年7月29日和2013年8月2日向广**公司和管**送达了应诉通知书、起诉状副本；后又依法分别向博**司、广**公司、管**邮寄送达了举证通知书等相关法律文书，并在举证期间届满后于2013年9月19日组织双方当事人进行庭前证据交换。后于2013年10月16日公开开庭审理了本案。博**司的委托代理人汪*，广**公司和管**的共同委托代理人常立强、马天星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

博**司诉称：2011年11月27日，广**公司因开发建设安**商务区一期项目，与博**司签订建设工程总承包协议书及安**商务区项目（一期）建设工程施工合同各一份，约定由博**司负责安**商务区（一期）项目的施工建设。合同签订后，博**司依约支付履约保证金3000万元并开始施工，截止2012年10月25日，博**司已完成该项目全部地下室砼结构工程，1-5#主楼分别完成至4-8层楼面结构，但广**公司未依约支付工程进度款。2012年5月13日为讨要工程款，双方签订安**商务区项目（一期）工程补充协议（一），但事后广**公司仍分文未付。2013年5月6日双方再次签订安**商务区项目（一期）工程补充协议（二），经核对双方确认博**司已完工程量为8375万元，扣减进场费360万元后，广**公司应付工程款8015万元、应退还履约保证金3000万元；双方另约定因广**公司逾期支付工程款及逾期退还履约保证金，故应支付博**司相应的逾期付款补偿款，同时约定自2013年5月起由广**公司分期清偿上述款项，如未按时足额支付则博**司有权要求其对上述拖欠款项一并清偿并承担逾期付款违约金，管**自愿对广**公司的上述债务承担连带清偿责任。但协议签订后，广**公司仍分文未付，管**亦未向博**司承担连带清偿义务。鉴于广**公司已构成根本违约并完全丧失合同履行能力，请求判决：1、解除双方签订的安**商务区项目（一期）建设工程施工合同；2、广**公司支付工程款8015万元、退还履约保证金3000万元；3、广**公司支付逾期付款补偿款3164.556389万元；4、广**公司支付逾期付款违约金538.19294万元（以第2、3项诉讼请求的总额为基数，按照银行同期贷款利率的4倍标准，自2013年5月1日起暂计算至2013年6月30日，以后的违约金按此标准继续计算至款项付清之日止）；5、管**对上述2-4项诉讼请求承担连带清偿责任；6、广**公司和管**承担博**司因追偿债权支出的诉讼财产保全担保费46万元；7、本案诉讼费用由广**公司和管**负担。在庭审过程中，博**司增加请求对本案工程价款享有优先受偿权。

被告辩称

广**公司答辩称：同意解除双方之间签订的建设工程施工合同，但博**司主张的工程量与事实不符，博**司主张依据补充协议二的约定支付工程款的理由不能成立，应通过据实结算的方式重新确定工程价款。广**公司收到履约保证金3000万元是事实，但履约保证金的退还条件现在尚未成就，履约保证金不应退还；广**公司没有违约，不应当承担支付补偿金和违约金的责任，也不应当承担诉讼保全担保费用。博**司增加优先受偿权的请求不符合法律规定。请求依法驳回博**司的诉讼请求。

管**答辩称：对于连带清偿责任，管**在协议上有签字，其他均同意广**公司的答辩意见。

本院认为

根据双方当事人的诉、辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案争议焦点如下：1、博**司请求解除双方签订的安阳**区项目（一期）建设工程施工合同的请求能否成立；2、博**司请求广**公司支付工程款8015万元、退还履约保证金3000万元及支付相应逾期付款补偿款、违约金的请求能否成立；管**应否承担连带清偿责任；3、博**司请求广**公司和管**承担保全担保费46万元能否成立；4、博**司关于工程价款优先受偿权的请求应否支持。

本院经审理查明：2011年11月27日，上海**限公司和广**公司作为甲方，博**司作为乙方，双方签订建设工程总承包协议书一份，约定博**司为安阳商务区项目一期工程的总承包方，对安**央商务区（一期）工程（DN3-4-1-2地块、DN3-4-1-4地块、DN3-5-1-2地块）施工进行总承包，博**司应支付履约保证金3000万元。同日，博**司与广**公司签订安**央商务区项目（一期）建设工程施工合同（以下简称建设工程施工合同）一份，约定博**司对广**公司开发建设的安**央商务区项目（一期）DN3-4-1-4地块施工进行总承包，该施工合同载明：……二、工程承包范围：承包范围为设计图纸及其他要求中所含全部工程内容：包括桩*、土建、给排水、电气照明、消防、暖通、智能化、弱电、钢结构、铝合金门窗、幕墙、景观绿化、室外附属工程等全部工程（发包人指定专用设备、产品、施工企业除外）。具体以发包方提供的施工图为准。三、合同工期：开工日期2011年11月30日，合同工期总日历天数720天，主体结构封顶2012年11月30日，竣工2013年6月30日，全部完工交付使用2013年11月30日。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：暂定合同价为3.2亿元。……双方在施工合同专用条款第十条违约责任部分约定：该合同通用条款第24条、第26.4条、第33.3条约定发包人应承担的违约责任，为发包人按照银行同期贷款4倍利率向承包人支付应付款利息；若发包人未按约定如期退还履约保证金，则按银行同期贷款4倍利率向承包人支付利息。……

2012年5月13日，广**公司和博**司签订安阳**区项目（一期）工程补充协议（一）（以下简称补充协议一），该补充协议载明：依据双方签订的安阳**区项目（一期）工程（DN3-4-1-2地块、DN3-4-1-4地块、DN3-5-1-2地块）建设工程总承包协议书，及安阳**区项目（一期）DN3-4-1-4地块建设工程施工合同，针对安阳**区项目（一期）DN3-4-1-4地块的施工进度及付款方式，结合当地建筑行业的建材采购、周转材料及施工机械租赁、劳动力成本等市场及本工程实际情况，经双方协商一致，对已签订的施工总承包合同中相关条款规定内容作如下修改：1、±0.00以下地下室砼结构于2012年6月30日前完成；2、1-5#主楼砼结构施工至3-5层楼面；3、±0.00以下地下室砼结构完成时进度款支付完成工作内容预算造价75%的进度款，且地下室进度款支付不低于3000万元；4、本补充协议与施工总承包合同不一致的以本补充协议为准，其他合同条款均按施工总承包合同不变。未尽事宜，双方另行协商解决。5、本补充协议一式六份，双方各持三份。双方代表均在该补充协议上签名并加盖了单位公章。

博**司分别于2011年12月7日和2012年3月16日向上海**限公司支付履约保证金1500万元和1140万元。上海**限公司于2013年4月22日出具内容为“我公司于2011年12月7日、2012年3月16日收到博**司履约保证金各1500万元和1140万元”的收据一份。

2013年4月23日，广**公司和上海**限公司共同出具内容为“依据2011年11月27日在上海签订的建设工程总承包协议书的约定，由博**司自2011年12月7日已汇入上海**限公司人民币1500万元，及2012年3月16日汇入上海**限公司人民币1140万元的履约保证金，共计人民币2640万元。已从中扣除应支付博**司安阳项目进场费。以上款项由上海**限公司按协议作为博**司履约保证金已划入广**公司，今后由广**公司按协议条款予以退还”的情况说明一份。广**公司和上海**限公司均在该情况说明上加盖了单位印章。

2013年5月6日，广**公司、博**司、管**三方签订安阳中央商务区项目（一期）工程补充协议（二）（以下简称补充协议二），该补充协议载明：根据双方签订的有关安阳中央商务区项目（一期）建设工程施工合同、建设工程总承包协议书及补充协议一约定，广**公司应按约支付相关工程进度款、退还履约保证金和支付相应履约保证金利息等。但截至2013年4月30日，广**公司未按双方约定支付工程进度款、退还履约保证金和支付利息。为保证工程项目顺利施工建设，双方确认以下事实并就款项支付事宜达成如下协议：一、博**司截至2012年10月25日前已完成全部地下室砼结构工程，1-5#主楼完成至4-8层楼面结构（其中：1#楼完成至5层楼面，2#楼完成至8层楼面，3#楼完成至6层楼面，4#楼完成至4层楼面，5#楼完成至5层楼面）。二、现经双方核算确认：截至2012年10月25日前博**司已完成工程量为人民币8375万元。其中地下室为6437万元（含主楼地下室部分）；1-5#楼地上部分为1618万元【其中：1#楼为117万元（计算至3层楼面），2#楼为240万元（计算至6层楼面），3#楼为232万元（计算至5层楼面），4#楼为401万元（计算至3层楼面），5#楼为628万元（计算至4层楼面）】；人防门为190万元；安装部分约为130万元。地上部分、地下部分均已达到付款条件。三、双方确认：截止2012年10月25日前博**司已完工程量人民币8375万元，抵扣进场费360万元，余8015万元。且依约应退还博**司履约保证金人民币3000万元，二项合计人民币11015万元。现双方就上述应付工程款、履约保证金及逾期付款补偿款等约定如下：1、鉴于广**公司未依约于2012年10月25日支付已完工程进度款，广**公司同意自2012年6月1日起至2013年4月30日期间内以8015万元为基数并按照建设工程施工合同中约定的利率计算应支付给博**司的逾期付款补偿款；2、鉴于广**公司未依据建设工程总承包协议书第8条约定退还博**司履约保证金，广**公司同意自2011年12月7日起至2013年4月30日期间内以1500万元为基数并按照民间拆借利率（最高不超过月息3%）计算应支付给博**司的逾期付款补偿金；自2012年3月16日起至2013年4月30日期间内以1500万元为基数并按照民间拆借利率（最高不超过3%）计算应支付给博**司的逾期付款补偿金；3、截止2013年4月30日广**公司应付博**司工程款及履约保证金为11015万元，应付本条第1、2款逾期付款补偿金为按照第1、2款约定计算出的补偿款和补偿金的和（以下简称合计补偿金），合计应付款项为人民币（11015＋合计补偿金）万元。四、广**公司同意自2013年4月30日起以人民币（11015＋合计补偿金）万元应付款为计算基数，以银行同期贷款月利率的4倍为利息计算标准向博**司支付逾期付款违约金，直至应付款和违约金全部支付完毕止。如果广**公司支付的款项不足以支付应付款和违约金时，则以先偿付违约金，后偿付应付款方式结算。1、广**公司同意于2013年5月30日前支付人民币100万元及相应逾期付款违约金；2、广**公司同意于2013年6月30日前支付人民币3000万元及相应逾期付款违约金；3、广**公司同意于2013年7月30日前支付人民币4000万元及相应逾期付款违约金；4、广**公司同意于2013年8月30日前支付人民币5000万元及相应逾期付款违约金；5、广**公司同意于2013年12月30日之前付清全部应付款及相应逾期付款违约金；6、如广**公司未依据本条约定按时足额支付应付款及逾期付款违约金，则博**司有权就未付款项及违约金等一并要求广**公司予以提前清偿。五、管**同意为广**公司履行本补充协议义务提供连带保证责任，保证范围包括但不限于本补充协议约定的付款义务及博**司为实现债权支付的差旅费、诉讼费、律师费等，保证期间为广**公司履行本补充协议期限届满后二年。六、建设工程施工合同、建设工程总承包协议书、补充协议一及其他在本补充协议签订前的合同条款与本补充协议约定条款相冲突的，则以本补充协议约定为准。七、本补充协议履行过程中发生争议的，各方应友好协商解决，协商不成的，由建设工程施工合同中约定的人民法院管辖裁决。八、本补充协议一式六份，协议各方各持两份。自各方签字盖章后生效。广**公司和博**司的代表均在该补充协议上签字并加盖了单位印章，管**在该补充协议上签字并按指印。

上海**限公司于2013年3月22日向博**司汇入人民币300万元。上海**限公司于2013年10月10日出具内容为“博**司施工建设安**商务区，2013年3月22日，上海**限公司受广**公司委托，通过中国建设**州萧山支行向博**司支付工程款300万元”的情况说明一份。博**司对上海**限公司代广**公司支付工程款300万元的事实予以认可，并同意从广**公司欠付的工程款中扣减该已付的300万元，但同时表示因博**司与上海**限公司之间存在其他债权债务关系，在上海**限公司将2013年3月22日的付款冲抵广**公司欠付的工程款的情况下，博**司将另行解决其与上海**限公司之间的其他债权债务关系。

诉讼中，广**公司同意解除与博**司签订的安阳**区项目（一期）建设工程施工合同。

博**司在本案中主张的工程款8015万元为双方在补充协议二第二条中确认的，博**司在2012年10月25日前已经完成的工程量中，已经双方结算的8375万元抵扣进场费360万元后的余额，对于博**司在2012年10月25日前已经完成的工程量中，双方尚未结算的部分，博**司表示将另行主张。

本院认为，针对本案争议焦点问题，分项评述如下：

一、关于双方签订的建设工程施工合同应否解除的问题。

双方签订建设工程施工合同，约定由博**司对该工程项目进行施工建设，是双方当事人的真实意思表示，合同内容亦不违反法律的禁止性规定，应属有效合同，双方均应按照合同约定内容行使合同权利、履行合同义务。在合同履行过程中，由于广**公司未能按照合同约定支付工程进度款，在经博**司催要、双方就此问题达成补充协议二，约定广**公司分期支付工程款并退还履约保证金的情况下，广**公司仍未按补充协议二的约定履行付款义务，违反了双方约定构成违约，且博**司以广**公司违约为由提起本案诉讼，主张解除双方签订的建设工程施工合同，广**公司在诉讼中亦同意解除该合同，故对博**司关于解除双方签订的建设工程施工合同的请求应予支持。

二、关于博**司请求广**公司支付工程款8015万元、退还履约保证金3000万元及支付逾期付款补偿款、逾期付款违约金的请求能否成立的问题。

1、关于广**公司应否支付工程款及逾期支付工程款的补偿款的问题。

首先，双方于2013年5月6日签订的补充协议二是双方当事人的真实意思表示，该补充协议二的约定内容亦不违反法律的禁止性规定，故该补充协议二为有效协议，双方均应按照该补充协议二的约定内容享有合同权利、履行合同义务。

其次，关于广**公司应否支付工程款的问题。双方在补充协议二中共同确认博**司已经完成的工程量为人民币8375万元，扣减博**司应当支付的进场费360万元后，广**公司应当支付博**司的工程款数额为8015万元，并约定广**公司分期分批支付。虽然该款系已完工程进度款，但鉴于该工程款数额已经双方核算确认，相关工程量亦经双方核实确认，且双方均同意解除建设工程施工合同，在此情况下，广**公司以该工程款数额不是双方的最终结算为由，主张应通过工程造价鉴定的方式对已完工程的应付款数额进行确认的理由不能成立，本院不予支持。在补充协议二签订后，广**公司没有按照协议约定履行付款义务，构成违约，在此情况下，博**司根据补充协议二第四条第6项的约定，请求广**公司履行付款义务，证据充分，应予支持。鉴于上海**限公司已经根据广**公司的委托，代付博**司工程款300万元，且博**司对该代付的300万元工程款予以认可，故该已经代付的300万元工程款应从广**公司应付的工程款总额8015万元中予以扣减。故广**公司应当支付博**司的工程款数额为7715万元。

第三，关于广**公司应否支付逾期付款补偿款的问题。根据双方在补充协议二第三条第1项中关于“鉴于广**公司未依约于2012年10月25日支付已完工程进度款，广**公司同意自2012年6月1日起至2013年4月30日期间内，以8015万元为基数，按照建设工程施工合同中约定的利率计算应支付给博**司的逾期付款补偿款”的约定，广**公司应当支付逾期向博**司支付工程款的补偿款，但是，鉴于广**公司已经于2013年3月22日支付博**司300万元工程款，故在确定逾期付款补偿款的计算基数时，应当扣减该已经支付的工程款300万元，即：从2012年6月1日起至2013年3月21日期间应以8015万元为计算基数，从2013年3月22日起至2013年4月30日期间应以7715万元为计算基数。根据双方在建设工程施工合同专用条款第十条中关于“发包人违反工程进度款的约定应承担的违约责任为发包人按照银行同期贷款4倍利率向承包人支付应付款利息”的约定，博**司主张应按照银行同期贷款4倍利率标准计算逾期付款补偿款的请求成立，应予支持。综上，广**公司应当向博**司支付逾期付款补偿款，逾期付款补偿款的数额应当按照中**银行同期贷款利率的4倍标准，按照双方前述约定的计算方法、计算期间，以8015万元和7715万元为基数分段计算。

2、关于广**公司应否退还履约保证金并支付逾期退还履约保证金的补偿金的问题。

首先，关于履约保证金应否退还的问题。虽然双方在建设工程施工合同中对于履约保证金的退还条件有约定，但是，双方在补充协议二中明确约定广**公司应当退还博**司履约保证金，且双方在该补充协议第六条中约定“建设工程施工合同、建设工程总承包协议书、补充协议一及其他在本补充协议签订前的合同条款与本补充协议约定条款相冲突的，以本补充协议约定为准”，故博**司关于广**公司应退还履约保证金3000万元的请求，符合双方的前述约定，依法应予支持。

其次，关于广**公司应否支付逾期退还履约保证金的补偿金问题。根据双方在补充协议二第三条第2项关于“鉴于广**公司未依据建设工程总承包协议书第8条约定退还博**司履约保证金，广**公司同意自2011年12月7日起至2013年4月30日期间内以1500万元为基数并按照民间拆借利率（最高不超过月息3%）计算应支付给博**司的逾期付款补偿金；自2012年3月16日起至2013年4月30日期间内以1500万元为基数并按照民间拆借利率（最高不超过3%）计算应支付给博**司的逾期付款补偿金”的约定内容，广**公司应当按照双方约定的期间，按照约定的计算基数支付逾期退还履约保证金的补偿金。关于上述补偿金的计算标准问题，根据双方在建设工程施工合同专用条款第十条的约定，若广**公司未按约定如期退还履约保证金，应按银行同期贷款4倍利率标准向博**司支付利息，根据中**银行同期贷款利率标准，该约定的4倍利率标准并未超出月息3%的范围，故对博**司关于应按同期银行贷款利率的4倍标准计算逾期退还履约保证金的补偿金的诉讼请求，应予支持。综上，广**公司应当向博**司支付逾期退还履约保证金的补偿金，补偿金的数额应按照前述约定的计算标准、计算期间和计算基数计算。

3、关于逾期付款违约金的问题。

鉴于广**公司在补充协议二第四条中明确承诺，同意自2013年4月30日起，按照银行同期贷款月利率的4倍标准，以应支付的工程款＋应退还的履约保证金＋合计补偿金（逾期付款补偿款＋逾期退还履约保证金补偿金）为基数，向博**司支付逾期付款违约金，故博**司关于广**公司应支付逾期付款违约金的请求依据充分，应予支持。但是，鉴于广**公司已经支付工程款300万元，该300万元已经支付的工程款应当从逾期付款违约金的计算基数中扣减，故逾期付款违约金的计算基数应为：应付工程款7715万元＋应退还的履约保证金3000万元＋逾期支付工程款的补偿款＋逾期退还履约保证金的补偿金。综上，广**公司应当按照双方约定的计算标准、计算基数，支付博**司从2013年5月1日起计算至判决确定的履行之日止的逾期付款违约金。

三、关于管**应否承担连带清偿责任的问题。

管**在补充协议二中明确同意为广**公司履行补充协议二约定的付款义务提供连带保证责任，保证期间为广**公司履行补充协议二期限届满后二年，鉴于博**司起诉主张管**承担连带保证责任未超出该保证期间，且管**对其在补充协议二中的前述承诺和担保亦无异议，故对博**司关于管**对广**公司应承担的支付工程款、退还履约保证金、支付逾期付款补偿金及逾期付款违约金的义务应承担连带清偿责任的诉讼请求，应予支持。

四、关于广**公司和管**应否承担诉讼保全担保费46万元的问题。

本案中，博**司为申请诉讼财产保全提供担保，向河南省中**份有限公司支付了46万元担保费用，虽然该担保费用系为实现本案债权而支出，但鉴于该项费用支出不属为实现本案债权必须发生的费用，且双方对于该项费用的负担没有明确约定，故对博**司关于应由广**公司和管**负担该46万元担保费的诉讼请求，本院不予支持。

五、关于优先受偿权的问题。

虽然博**司在提起本案诉讼时并未提出优先受偿权的主张，但其在庭审过程中增加该项诉讼请求，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条及《最**法院关于适用若干问题的意见》第156条的规定，且建设工程施工合同约定的竣工日期为2013年6月30日，博**司于2013年10月19日增加该项诉讼请求，亦未超出“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，故就广佳欣公司欠付的7715万元工程款，博**司在其已经实际完成的工程量范围内，就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

综上，博*公司关于广**公司应支付工程款、退还履约保证金、支付逾期付款补偿金及逾期付款违约金的诉讼请求成立，本院予以支持，但已付工程款300万元应从应付工程款总额及逾期付款补偿款、逾期付款违约金的计算基数中予以扣减；博*公司关于优先受偿权及管**应承担连带清偿责任的诉讼请求亦成立，本院予以支持；博*公司关于广**公司和管**应负担诉讼保全担保费46万元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百二十五条、第二百八十六条，《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、第四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最**法院关于适用若干问题的解释》第四十二条、第一百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第八条、第一百一十九条、第一百四十条及《最**法院关于适用若干问题的意见》第156条的规定，判决如下：

裁判结果

一、解除博坤**限公司和安阳**有限公司于2011年11月27日签订的安阳**区项目（一期）建设工程施工合同；

二、安阳**有限公司于本判决生效后十日内支付博坤**限公司工程款7715万元、退还博坤**限公司履约保证金3000万元；

三、安阳**有限公司于本判决生效后十日内支付博坤**限公司逾期付款补偿款（该补偿款的计算方法为：按照中**银行同期贷款利率的4倍标准，从2012年6月1日起计算至2013年4月30日止，其中：从2012年6月1日起至2013年3月21日期间以8015万元为计算基数，从2013年3月22日起至2013年4月30日期间以7715万元为计算基数）和逾期退还履约保证金补偿金（该补偿金的计算方法为：按照中**银行同期贷款利率的4倍标准，以1500万元为计算基数，分别从2011年12月7日起计算至2013年4月30日止和从2012年3月16日起计算至2013年4月30日止）；

四、安阳**有限公司于本判决生效后十日内支付博坤**限公司逾期付款违约金（该违约金的计算方法为：以工程款7715万元、保证金3000万元、逾期付款补偿款、逾期退还履约保证金补偿金的和为计算基数，按照中**银行同期贷款利率的4倍标准，从2013年5月1日起计算至判决确定的履行之日止）；

五、管**对前述二、三、四项判决内容承担连带清偿责任，管**承担保证责任后，有权向安阳**有限公司追偿；

六、博坤**限公司在7715万元工程款范围内，就其已经完成的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；

七、驳回博**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费777687.47元，由博坤**限公司负担7687.47元，安阳**有限公司负担770000元。保全费5000元由安阳**有限公司负担。

如不服本判决，可在接到本判决书之次日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于中华人**人民法院。

裁判日期

二〇一三年十一月二十八日