许**、黄**与上海龙**有限公司、金銮洛**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人许**与被上诉人上海龙**有限公司（以下简称龙**司）、被上诉人金*洛阳**有限公司（以下简称金*公司）、原审原告黄**建设工程施工合同纠纷一案，许**于2011年8月12日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：一、判令龙**司、金*公司给付许**工程欠款，暂计人民币430万元及逾期付款利息，龙**司、金*公司承担连带支付及赔偿责任；二、判令龙**司、金*公司赔偿许**中途退场、停工等各项损失100万元。后变更诉讼请求为：一、判令龙**司、金*公司给付许**工程欠款，暂计人民币2828843.89元（待鉴定后以鉴定结论为准）及逾期付款利息，龙**司、金*公司承担连带支付及赔偿责任；二、龙**司、金*公司赔偿许**中途退场、停工等各项损失100万元；三、龙**司、金*公司连带退还许**的履约保证金1471156.11元及利息（利息从退场之日计算至实际清偿之日）。2011年9月30日，原审法院依法通知黄**作为共同原告参加诉讼。龙**司在答辩期内对管辖权提出异议，原审法院于2011年12月12日作出（2011）洛*二初字第29号民事裁定，驳回龙**司管辖权异议，龙**司对原审法院管辖权异议裁定不服，向本院提起上诉，二审过程中，龙**司撤回管辖权异议上诉，本院于2012年3月28日作出（2012）豫法民管字第10号民事裁定，准许龙**司撤回上诉。原审法院于2013年1月18日作出（2011）洛*二初字第29号民事判决，许**不服提起上诉。本院2013年7月10日受理后依法组成合议庭，于2013年8月2日公开开庭审理了本案，许**及其委托代理人张**，龙**司的委托代理人杜**，金*公司的委托代理人陈**，黄**的委托代理人杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2006年8月17日，金**司与龙**司签订建设工程施工合同补充协议，约定：本补充协议及相关条款与将来填写的建设工程合同相冲突的，以本补充协议及相关条款为准；龙**司为金**司曼哈顿广场工程总承包单位；以及履约保证金等相关条款。2006年11月28日，龙**司作为内部发包方与内部承包方黄**、许**签订内部承包合同，约定，由黄**、许**承包曼哈顿广场商场、超市、酒店项目的工程建设以及履约保证金等条款。2007年4月15日，龙**司与黄**、许**签订内部承包的补充说明，对原内部承包合同相关内容进行了变更，承保范围变更为洛阳曼哈顿广场9号、10号楼；安全生产保证金和工程质量保证金变更为人民币100万元，并约定龙**司返还黄**、许**已预交的人民币250万元中的150万元；同时对承包期限、工程款支付等内容进行了相应变更。2007年9月15日，龙**司与上海龙海洛阳曼哈顿广场工程二处负责人黄**、许**签订协议，约定：龙**司与黄**、许**签订内部承包合同，黄**、许**依约向龙**司交付履约保证金250万元；由于工程范围改少，双方于2007年4月15日签订补充协议，约定龙**司在2007年5月底返还多交的150万元保证金；由于龙**司违约，至今仍有人民币471156.11元未退给黄**、许**。双方协商同意将471156.11元保证金从黄**、许**向龙**司交纳的保证金中双倍扣除，并约定了扣除的时间和办法。黄**在该协议“乙方”处签字。上述合同签订后，黄**、许**对金**司曼哈顿广场9号、10号楼进行了施工。

2007年12月18日，金**司与黄**签订协议，约定：一、黄**承担和履行龙**司同金**司签订的建设工程施工合同和补充协议中规定的黄**应承担的各项责任和义务，遵循国家法律法规的规定；二、金**司、黄**同意按照龙**司同金**司签订的建设工程施工合同和补充协议中的规定计算工程款；三、黄**同意金**司从按第二条计算的工程款中扣留6.5％应交给龙**司的管理费，此6.5％由金**司同龙**司处理，与黄**无关。黄**每次领取工程进度款时须开具税务发票给金**司，否则金**司有权拒付工程款；……九、黄**个人交纳给龙**司的保证金100万元，在黄**施工范围内的项目封顶后，由金**司返还50％保证金给黄**，总体竣工验收合格备案后且黄**将全部房屋和施工范围的内容（含房屋钥匙和竣工资料等）移交给金**司后，金**司返还剩余的50％保证金给黄**。该协议另约定有管理费、工程进度款支付等条款。

2008年4月25日，金**司以龙**司非法转包为由，通知龙**司解除双方的建设工程施工合同。

2008年7月22日，金**司向9号、10号楼项目部并黄**经理发函称：其已与龙**司解除总承包合同，并同意接受你方继续承建9号、10号楼，但应在7月31日前与有资质承建本项目的承包单位建立关系并全面复工，不能达到上述要求将收回9号、10号楼并交由他人承建。当日，黄**签收了该份函件。同年8月7日，黄**签署退场协议，同意在一定条件下办理退场手续。2008年8月15日，黄**出具授权委托书，委托赵**协商讼争工程的工程款、工人工资、材料供应商的材料款等事宜。2009年9月2日，黄**出具授权委托书，显示其委托合伙施工讼争工程的合伙人许**处理讼争工程一切事宜。

2010年6月24日，金**司与黄**签订结算协议，对讼争工程款结算以及其他相关事项达成一致意见，约定：金**司应付黄**工程款总额为1114.44万元，除金**司已付款项外，金**司、黄**一致同意由金**司再向黄**支付人民币100万元及黄**保证金100万元，共计200万元作为最终的一揽子结算款项。黄**已收的全部工程款均不含税金，工程款税金由金**司承担支付。结算款200万元由上海**事务所代管代付，黄**处理完诸暨法院案件并提交撤诉裁定书后，上海**事务所支付60万元，处理完洛**区法院案件并提交撤诉裁定书后，上海**事务所支付剩余款项140万元。另约定有相关诉讼案件的处理、结算款的使用等内容。2010年7月13日，上海**事务所向黄**转款60万元，8月3日向黄**转款40万元。8月16日黄**出具承诺保证书，认可已收到金**司结算款100万元，并请求金**司将保证金向其直接支付。该承诺保证书加盖有龙海公司曼哈顿广场项目工程二处财务专用章。

另查明：2012年7月31日，本案在原审法院第一次庭审中，黄**的委托代理人称，本案的实际施工人是黄**，应当由黄**提起诉讼，许**只是代表黄**，本案所有的工程款应当是黄**的，工程款数额应当按起诉状中起诉的计算，但权利主体应当是黄**。2012年9月21日在第二次庭审中，黄**的委托代理人称，许**与黄**共同承包了曼哈顿广场9号、10号楼工程，现许**主张的工程保证金、工程款，黄**享有同样的权利。黄**的委托代理人在两次庭审中陈述的意见不一致。原审中，黄**的委托代理人提出，2010年6月24日黄**与金**司签订的结算协议，并非黄**的真实意思表示，系被迫签字，且工程系其与许**二人承包，结算协议应为无效。

一审法院认为

原审认为：关于许**与黄**是否为合伙关系的问题。许**与黄**均认可系二人合伙承建讼争工程，且许**、黄**均进行了实际施工和投资，应认定许**与黄**合伙承建讼争工程。许**与黄**系合伙承建讼争工程，但二人并未明确约定合伙事务执行人，所以二人均有权对外履行合伙事务，黄**对外签订合同并接受工程款的行为，应当对合伙体产生效力。许**未提交证据证明黄**与金**司存在恶意串通的行为，不能认定黄**与金**司签订的协议书和结算协议无效。而黄**在诉讼中提出结算协议系在金**司的胁迫下签订，因无证据证明，且已超过法律规定的申请撤销的一年除斥期间，对黄**的该项理由不予支持。黄**作为合伙人已就讼争工程的工程款等问题与金**司达成结算协议，金**司已按结算协议的约定履行了支付工程款义务，许**与黄**再向金**司、龙**司主张工程款于法无据。

关于许**与黄**主张的履约保证金问题。金**司、龙**司对许**、黄**主张的履约保证金数额1471156.11元均无异议。在许**、黄**承建的工程项目变更后，许**、黄**已与龙**司在内部承包合同的补充说明中将履约保证金减少为100万元，之后，2007年9月15日龙**司与黄**签订的协议明确约定，由于工程项目减少，龙**司仍有多交付的履约保证金471156.11元未退还。因此，在金**司与龙**司解除合同关系后，龙**司应当向许**、黄**返还上述多交纳的471156.11元履约保证金，并按许**举证的退场日（2008年8月6日）的次日按中**银行同期贷款利率支付逾期利息。金**司与龙**司解除合同关系后，黄**与金**司签订的协议和结算协议均明确了保证金为100万元，金**司应当承担返还100万元保证金的义务。金**司依照结算协议的约定，应在2010年8月3日支付第二笔40万元工程款时，一并返还保证金100万元，其迟延履行上述付款义务，亦应按中**银行同期贷款利率给付逾期利息。

关于许**、黄**中途退场、停工损失。因黄**与金**司对涉案工程进行了结算，该结算并未涉及损失问题，且许**、黄**所举证明损失的证据不足，对该诉请不予支持。据此，原审法院判决：一、龙**司向许**、黄**支付履约保证金471156.11元及逾期利息（逾期利息从2008年8月7日起至判决确定的付款之日止，按中**银行同期贷款利率给付）。二、金**司向许**、黄**支付履约保证金100万元及逾期利息（逾期利息从2010年8月4日起至判决确定的付款之日止，按中**银行同期贷款利率给付）。三、驳回许**、黄**的其他诉讼请求。上述款项于判决生效后十五日内履行完毕。如果未按上述期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48900元，由许**、黄**共同负担30000元，龙**司负担5900元，金**司负担13000元。

上诉人诉称

许**上诉称：2007年12月18日，黄**单方与金**司签订的协议，没有得到实际履行，并损害了许**的合法权益，不应予以认定。从9号、10号楼工程施工开始，许**就是实际施工人，并与黄**之间存在合伙关系，金**司对此是明知的。但是，2010年6月24日黄**单方与金**司签订的结算协议，超越合同约定基本工程价款底线，损害许**的利益，是黄**与金**司恶意串通的行为，该结算协议应为无效。请求二审法院对本案工程造价进行鉴定，并按照鉴定结果扣减已经支付部分，向许**支付下余工程价款及利息。

被上诉人辩称

金**司答辩称：金**司对许**与黄**之间是否存在合伙关系并不知情，一直都是黄**代表项目部与金**司签订协议并结算，黄**有权代表项目部进行结算，黄**代表项目部与金**司签订的结算协议是有效的，黄**与金**司不存在恶意串通的情形，许**在原审中的其他诉讼请求及赔偿损失没有提供相应的证据。原审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回许**对金**司的上诉请求。

龙**司答辩称：龙**司与金**司解除合同后，许**、黄**是与金**司签订协议并履行，其双方的工程款应由双方结算，与龙**司无关。请求二审法院驳回许**对龙**司的上诉请求。

黄**陈述意见称：2007年12月18日的协议，形式上是真实的，不存在虚假，9号、10号楼实际施工人是黄**和许均木，结算协议签订过程中黄**不存在恶意的行为，是根据客观情况而签订的，但该结算协议并不影响许均木主张权利。

根据各方当事人的上诉及答辩意见，并征求当事人同意，本院归纳本案二审争议的焦点问题为：许**要求对讼争工程进行鉴定，并要求龙**司、金**司按照鉴定意见支付下欠工程款及利息应否支持。

本院查明

本院经审理查明：一、二审中，许**主张黄**与金**司的结算书中不包括其单独施工的弱电系统安装工程的工程款，并提供了2007年6月25日许**与龙**司签订的“洛阳曼哈顿广场弱电系统安装工程承包合同”，约定工程范围：许**负责实施洛阳曼哈顿广场弱电系统，负责所有系统的安装、调试、培训工作。许**提交了其制作的弱电工程结算书，该弱电工程造价为460263.99元。对此，金**司质证认为，许**是与龙**司签订的弱电工程项目合同，金**司与黄**签的是大包合同，也就是包含有弱电部分工程，即便是许**做了弱电工程也应该与黄**结算，金**司已与黄**就本案讼争工程全部结算完毕，其不应该再支付许**弱电工程款项。二审中，本院要求金**司及黄**提供其双方结算价款如何组成的详细清单，其二者均未向本院提供。

二、龙**司与许**、黄**二人签订的内部承包合同中承包范围不包括弱电安装，

三、许**提供的其制作的弱电工程造价460263.99元计算表中包括税金15190.36元以及利润40967.63元

对原审查明的其它事实予以确认。

本院认为

本院认为：许**、黄**系本案讼争工程的实际施工人，其二人均认可本案讼争工程系二人合伙承建，并实际实施了黄**与金**司于2007年12月18日签订的分包合同的投资施工行为。因许**、黄**合伙承建本案讼争工程时并未约定合伙事务执行人，所以许**、黄**均有权对外履行合伙事务，且黄**一直代表合伙体与金**司签订施工合同并实际履行，因此，黄**执行合伙事务与金**司签订的协议及结算协议，均对合伙人许**产生效力。原审认定黄**对外签订合同并接受合同款项的行为对合伙体产生效力并无不当。许**上诉称黄**单方与金**司签订的协议是虚假、违法以及黄**单方与金**司签订的结算协议是恶意串通损害了其利益应无效，并要求对讼争工程进行鉴定的理由不能成立。如果许**认为合伙人黄**的结算行为损害其利益，其可以另行向黄**主张。许**主张黄**与金**司结算时不包括其单独施工的弱电安装部分，属于漏算，要求金**司向其支付该部分款项。在许**、黄**合伙从龙**司承包本案讼争工程后，发生了龙**司与金**司工程承包关系终止的事实，黄**又与金**司签订协议继续按照龙**司与金**司签订的建筑工程施工合同和补充协议履行。金**司已经接收使用全部已完工程，承继了龙**司的权利义务，龙**司与许**、黄**签订的内部承包合同中承包范围不包括弱电安装，现许**举证证明其单独与龙**司签订了弱电项目承包合同并已实际施工完成，金**司称已将全部工程款与黄**结算完毕，但金**司和黄**不能提供证据证明其二者结算价款的详细组成，无法证明其结算价款中包含了弱电安装部分。对弱电安装工程造价数额，金**司没有提供证据予以证明，许**提供了其制作的弱电工程结算书，但因许**是个人承包工程，并非有施工资质的施工企业，其不应按照有资质的施工企业计取相关费用，且许**也未提供其交纳税费的证据，因此对其提供的弱电工程结算项目中的税金15190.36元以及利润40967.63元予以扣除。故许**所施工的弱电工程项目款项应为404106元。因该弱电项目是许**单方与龙**司签订的合同并进行的施工，黄**对此也没有上诉，所以该弱电项目工程款金**司应支付给许**个人。

综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，部分实体处理不当，本院予以纠正。许**的部分上诉请求成立，本院予以支持，其他上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省**民法院（2011）洛*二初字第29号民事判决第一项、第二项、第三项，即：“一、上海龙**有限公司向许**、黄**支付履约保证金471156.11元及逾期利息（逾期利息从2008年8月7日起至本判决确定的付款之日止，按中**银行同期贷款利率给付）。”“二、金銮洛**有限公司向许**、黄**支付履约保证金100万元及逾期利息（逾期利息从2010年8月4日起至本判决确定的付款之日止，按中**银行同期贷款利率给付）。”“三、驳回许**、黄**的其他诉讼请求。”

二、金銮洛**有限公司向许**支付工程款404106元及利息（利息从2011年8月12日起至本判决确定的付款之日止，按中**银行同期贷款利率给付）。

上述款项于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按上述期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费48900元，由许**、黄**共同负担30000元，上海龙**有限公司负担7000元，金銮洛**有限公司负担11900元。二审案件受理费30000元，由许**负担25000元，金銮洛**有限公司负担5000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十一月二十七日